Calixto Salomão Filho*

Pergunta-se: o que há em comum entre as empresas Odebrecht e JBS? A resposta é simples. Ambas têm estruturas de poder econômico concentrado, interna ou externamente à empresa. Explico-me. Internamente, todas têm poder de controle bem definido e concentrado, em que poucos acionistas ou administradores ligados aos controladores comandam os destinos da companhia, com pouco ou nenhum controle independente. Externamente, em geral dominantes em seus mercados, elas têm grande poder de influência em seus respectivos segmentos. Outro ponto em comum é que todas estiveram envolvidas em graves episódios recentes de corrupção.

Para fazer frente ao problema da corrupção, urge entender a necessidade e o significado de reformas estruturais nas empresas. Essas reformas são de duas ordens. De um lado, reformas regulatórias. Não é casual que a crise de corrupção tenha se mostrado mais aguda em setores com poder econômico fortemente concentrado. Nos casos mais reluzentes até agora, em um deles, um setor que de um lado tinha um monopsonista e monopolista não regulado (Petrobras) e, de outro, oligopolistas (as construtoras), tampouco reguladas. Em outro caso, trata-se de virtual monopsonista no abate e monopolista na venda de carnes processadas (JBS). Presente o poder desregulado, o estímulo para abusos e corrupção é enorme. Não bastará, portanto, ressarcimento e punição pecuniária (administrativa), tampouco faz sentido falar em privatização de empresa de tão relevante interesse público como a Petrobras. É preciso, isso sim, pensar em regulação de ambos os lados da cadeia produtiva no sentido de limitar o poder das organizações. Obviamente, o poder desmedido de compradores e vendedores é um estímulo enorme ao seu abuso em vários sentidos, inclusive no da corrupção (na verdade, a corrupção é tanto consequência como causa do poder econômico, já que muitas vezes é por meio dela que se obtém poder econômico ou a dependência econômica de outra empresa).

Ocorre que, no que toca ao controle de monopólios e oligopólios, o Brasil não foi eficaz nos últimos anos. Em matéria de controle de estruturas e direito da concorrência, concentrado em fechar os acordos de leniência com empresas corruptoras, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) permitiu concentrações de poder históricas e nefastas. Foi o que ocorreu, por exemplo, no setor de ferrovias.

De outro lado, de nada adianta (como tentou fazer a Medida Provisória n. 703 — que já perdeu a validade — ao tentar mudar a Lei Anticorrupção) aumentar as facilidades para a leniência das empresas corruptoras em troca apenas da existência de programas internos de compliance. Tais programas, de implementação voluntária, geram enormes dificuldades de monitoramento e, na maioria dos casos, não atingem os verdadeiros problemas de governança (compliance e governança são inseparáveis, mas não é o que se tem visto na estrutura de muitas grandes empresas).

É tampouco eficaz para transformar as práticas empresariais perseguir a realização de acordos público-privados para salvar empreiteiras em estado pré-falimentar sem qualquer garantia estrutural. O natural, até certo ponto óbvio, é pensar, em primeira linha, em soluções que alterem as estruturas societárias. No caso das empresas privadas corruptoras, tendo sido a participação na corrupção comprovada, a solução é tecnicamente simples. Trata-se de exigir, para a continuidade de participação em obras públicas, a alteração do controle societário. A Lei das S.As. deu ao controlador poder de vida e morte sobre a sociedade. A isso se conjugam regras de responsabilidade. Segundo a lei, é o controlador o responsável último pelas atividades sociais e pelos interesses envolvidos pela empresa, não só internos mas também externos (artigo 116 da Lei Societária). Do ponto de vista prático, isso importa não apenas responsabilidade, mas também garantia de credibilidade. Abalada a credibilidade empresarial, o controle deve ser modificado para o bem da própria empresa e do mercado em que atua.

Trata-se, portanto, de imputar na esfera administrativa objetivamente os ilícitos ao beneficiário primeiro e último dos ilícitos praticados, ou seja, o controlador da empresa. Tudo com amplo respaldo na Lei das S.As. (artigos 116 e 117) e na própria Lei Anticorrupção, que prevê (ao contrário do que muitos têm sustentado) a possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica (artigo 14, Lei n. 12.846/2013) e, assim, de alienação de controle. É possível, portanto, atingir o patrimônio do controlador exatamente por terem sido, no mais das vezes, as pessoas jurídicas utilizadas para a realização de atos ilícitos. Com frequência, o bem de maior valor de seu patrimônio é exatamente o controle da empresa utilizada para corrupção e, dessa forma, é possível sua constrição judicial e venda. Em outros casos, estando a empresa integrada em grupo econômico e a controladora (pessoa jurídica) envolvida nos atos de corrupção (o que não é incomum), é possível por vezes identificar no controle daquela primeira empresa o próprio produto direto ou indireto do ato de corrupção, sendo aplicável o artigo 19, inciso I da lei para o “perdimento do controle” por parte da holding corruptora.

Assim, nos casos mais graves, há farta base legal para a constrição e alienação do controle da empresa. Nessa hipótese, o valor de referida transferência de controle, em vez de ser atribuído ao antigo controlador, seria aproveitado para pagamento da multa devida pela empresa pela prática corruptora. Dessa forma, a atividade produtiva fica preservada e os beneficiários últimos dos ilícitos sofrem as consequências dos proventos pecuniários irregularmente obtidos. Mais do que a compensação e o pagamento das multas, o relevante é a mudança estrutural. Dada a forma e estrutura da lei societária brasileira e a concentração de poderes nas mãos do controlador, só se pode crer em uma verdadeira mudança uma vez alterado o controle.

Mas essa alteração não pode ser apenas de titular, a forma de exercício do poder tem de ser diversa e é preciso garantias para isso.

Realidade no compliance

Do ponto de vista interno das empresas, também é preciso e possível fazer mudanças. É preciso, como dito anteriormente, deixar de lado a contínua fixação, com raízes sem dúvida na nossa história colonial, na manutenção das estruturas de poder — no caso específico do controlador.

Repita-se até a exaustão, as empresas brasileiras, dada a nossa realidade econômica e o estímulo dado por nossa lei societária, não podem ser compreendidas nem organizadas sem a inclusão do controlador. Trata-se da figura central de poder, de fato e de direito, das sociedades empresariais brasileiras. Desse modo, não é possível transformar a empresa ou melhorar suas práticas éticas sem o tratamento do poder de controle. Muitas vezes, em casos de graves ilicitudes praticadas, é preciso garantir o afastamento total do controlador por meio da alienação de controle. Outras vezes, em que não há práticas ilícitas (da pessoa jurídica) graves a modificar, mas é necessário transformar a cultura empresarial, é suficiente criar sistemas internos de freios e contrapesos e incluir o controlador nas regras de compliance, garantindo seu cumprimento por meio de sanções a ele impostas.

Infelizmente, no afã de agradar aos “donos do poder”, o mundo jurídico tem ajudado a elaborar e se contentado com compliances de fachada que não atingem a esfera de controle e, portanto, são de utilidade quase nula para mudar efetivamente e em longo prazo os comportamentos e práticas empresariais. É preciso mudar essas práticas.

A realidade é que, para tornar a grande empresa apta a cumprir suas funções perante acionistas, trabalhadores e comunidade (artigo 116 da Lei das S.As.) e, assim, garantir as práticas éticas, é fundamental um regime de controles e pesos e contrapesos internos à sociedade. E esse regime não funciona e não funcionará em presença de um controle absoluto e desregulado como foi o atribuído pela lei brasileira ao acionista controlador. É preciso limitá-lo, senão reduzi-lo.

Assim, compliances que se queiram verdadeiros e não de fachada devem garantir independência à administração. Golden shares que retiram parte ou todas as decisões operacionais da esfera do controlador são necessárias para empresas que querem garantir que práticas passadas não se repetirão. É também preciso estabelecer que o voto dos detentores de tais ações (por hipótese, administradores profissionais e independentes) seja imprescindível para qualquer modificação estatutária (exatamente para impedir que o controlador use seu poder em assembleia para desfazer as mudanças) e ainda para garantir que a administração não possa ser demitida por mero arbítrio do controlador (garantia contra isso seria estabelecida no estatuto).

Não basta retirar o poder do controlador, é preciso também saber a quem atribuí-lo. Não resolve substituí-lo por um administrador “homem de palha” que ali está para cumprir seus desígnios. Assim, a composição plural dos órgãos de administração (diretoria e conselho de administração) com membros efetivamente independentes é fundamental. Para isso, é importante garantir a participação não apenas de profissionais da área de administração de empresas, mas também de profissionais altamente qualificados que possam entender as demandas e necessidades da comunidade em relação ao meio ambiente e as demandas dos trabalhadores. Dessa forma, entender o artigo 116 no sentido de permitir a indicação para órgãos administrativos de representantes desses vários interesses é fundamental para a boa gestão ética das estruturas empresariais. Essas indicações, para garantir a real independência de seus membros, devem partir não do controlador, mas de órgãos respeitáveis dos respectivos segmentos. Assim, em se tratando de trabalhadores, associação de classe considerada e respeitada ou em se tratando de representantes da comunidade, órgão ou ONG ambiental reconhecidos, em ambos os casos, para garantir a qualidade de representação, a exigência de qualificação técnica (exigindo-se inclusive pós-graduação na respectiva área) seria fundamental. Ainda que não seja garantia definitiva, a qualificação técnica é um elemento a mais a proporcionar independência, por ser parâmetro objetivo e racional (em princípio) para decisões.

Conclusão

Em síntese, a diferença entre ética e corrupção não está exclusivamente no comportamento individual. Está na existência de estruturas societárias que garantam os corretos incentivos e a correta representação dos vários interesses envolvidos pela empresa.No Brasil, essas estruturas são gravemente distorcidas pela existência de um poder supremo, o poder de controle dentro das sociedades, que impede o estabelecimento de um sistema de freios e controles.

É imprescindível que esse poder seja revisto e eliminado em casos graves de ilicitude, por meio da atuação das autoridades competentes. Essa iniciativa pode e deve também partir das próprias empresas. Reestruturar o poder garantindo formas de controle gerencial (por meio da criação, por exemplo, de golden shares), mesmo sem a perda dos direitos patrimoniais do maior acionista, pode e deve ser uma iniciativa estrutural para alterar a cultura empresarial no sentido da ética e das boas práticas.

Outro percurso importante a seguir no caminho das boas práticas é aquele há tanto tempo indicado pelo artigo 116 da Lei das S.As. (e nunca perseguido), ou seja, aceitar representação interna nos órgãos da administração atribuindo, ao lado dos membros nomeados pelos acionistas, peso relevante também aos representantes dos trabalhadores e da comunidade, nesse último caso, identificados com os interesses na proteção do meio ambiente. Assim seria possível obter, a um só tempo, restrição do poder do controlador e inclusão de interesses externos relevantes para a empresa cumprir suas funções e elevar seus padrões éticos e de sustentabilidade.

O poder dominante do controlador seria então substituído por um sistema de pesos e contrapesos, dado pelo poder de uma administração independente e pela pluralidade de interesses representados, algo bem próximo de uma teoria ampliada de representatividade e democracia societária. Cultura interna e ética empresarial seguramente sairiam ganhando.

* Calixto Salomão Filho é professor titular de Direito Comercial da Universidade de São Paulo (USP). Este texto foi extraído do livro Governança Corporativa e Integridade Empresarial, organizado pelo IBGC e publicado pela editora Sain Paul