Está no direito internacional

Sociedades e fundações devem obedecer à lei do Estado em que se constituírem

Bimestral / Legislação e Regulamentação / Temas / Edição 75 / 1 de novembro de 2009
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Não são poucas as discussões relacionadas ao tag along, regulado pelo artigo 254-A da Lei das S.As.. A mais recente diz respeito à nacionalidade da lei que deve ser aplicada na definição do conceito de controle e de alienação do controle de uma sociedade estrangeira que controla uma companhia aberta sediada no Brasil e que, portanto, está sujeita ao artigo 254-A da Lei das S.As..

A decisão, no início do ano, pela área técnica da Comissão de Valores Mobiliários (CVM), de que a Telco S.p.A, nova controladora indireta da TIM Participações S.A. (TIM), teria que fazer uma oferta pública de aquisição (OPA) para os minoritários da operadora de celular, em decorrência de uma suposta aquisição do controle direto da Telecom Itália S.p.A, companhia italiana, e indireto da TIM, companhia brasileira, deu ênfase a essa discussão. No entanto, em julho, os diretores da autarquia reformaram a decisão anterior, revelando a diferença de entendimento sobre o assunto.

Enquanto alguns membros do colegiado da CVM adotaram o entendimento de que a alienação indireta do controle de companhia aberta com sede no País deve estar condicionada à ocorrência de alienação do controle com base nas leis do país em que o acionista controlador estrangeiro for constituído; outros, como o Dr. Eliseu Martins, manifestaram-se contrariamente a essa interpretação. Na visão do diretor, a definição de controle com base na legislação estrangeira traria um ônus injustificável aos minoritários brasileiros, que teriam que analisar a legislação estrangeira para acompanhar as transferências indiretas de controle.

A meu ver, por se tratar de alienação do controle de sociedade controladora sediada no exterior, faz-se necessária a análise dos conceitos do direito internacional privado. Este tem como objetivo determinar as leis que se aplicam em situações que envolvem conflito de normas quanto ao espaço. Por exemplo, quando existe concorrência de duas ou mais leis — criadas por países diferentes — sobre a mesma questão jurídica.

Por isso, a definição de qual direito (nacional ou estrangeiro) aplica-se nesse caso deve ter o amparo nos preceitos da Lei de Introdução ao Código Civil (LICC) (Decreto-Lei 4657/42). Mais precisamente no caput do artigo 11, que diz que “as organizações destinadas a fins de interesse coletivo, como as sociedades e as fundações, obedecem à lei do Estado em que se constituírem”.

A interpretação desse artigo leva, portanto, ao entendimento de que a definição de controle da companhia aberta com sede no Brasil deve considerar a lei brasileira. No entanto, quando se tratar de alienação de controle de sociedade com sede no exterior, é aplicável a definição de controle da sociedade estrangeira — que teve o seu controle direto alienado —, segundo a legislação do seu território, ou seja, as normas do país em que a sociedade foi constituída.

Já com relação à obrigação ou não de se fazer uma OPA, deve ser considerada a legislação brasileira. Tal entendimento decorre da aplicação do artigo 9º. da LICC. Ele regula o conflito de leis no espaço em matéria de direito de obrigações e de contratos e estabelece a aplicação da lei do país onde forem constituídas as obrigações.

Por isso, diante da interpretação exposta acima, no meu entender, a OPA obrigatória em razão da alienação indireta do controle de companhia aberta com sede no País deve ser regida pela lei brasileira, desde que seja configurada a alienação do controle com base nas leis do país em que o acionista controlador estrangeiro for constituído.



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