Em nosso país, o conselho de administração, segundo pesquisa revelada por Andrade e Rossetti (Governança Corporativa, 3ª ed., 2007, p. 496), tem sido um órgão de baixa eficácia. Entre os motivos para tanto, apontam-se a sobreposição de presidências, do conselho e da diretoria, pela mesma pessoa e a existência de poucos conselheiros independentes. A partir de 2004, foram percebidas mudanças nesse quadro. Mas os independentes representam ainda, segundo os mesmos autores, apenas 9% do board nas companhias abertas e 3% nas fechadas.

Cumpre lembrar que os conselheiros independentes, na conceituação do Código das Melhores Práticas de Governança Corporativa do Instituto Brasileiro de Governança Corporativa (IBGC), são aqueles que não têm qualquer vínculo com a companhia — a não ser, é claro, a participação acionária obrigatória por lei. São eles os mais diretamente afetados pela vinculação de voto aos acordos de acionistas, na medida em que deles não participaram, nem têm interesse pessoal algum tutelado por esses pactos.

As alterações introduzidas pelos parágrafos oitavo e nono ao artigo 118 da Lei das S.As, no bojo da reforma de 2001, estão mostrando agora, com o fortalecimento do mercado de capitais, seus aspectos negativos. Exatamente quando mais se reconhece a valorização das companhias adeptas das melhores práticas de governança corporativa — com a expressiva adesão ao Novo Mercado —, essas normas “puxam para baixo” o desempenho das empresas, especialmente as abertas, pois diminuem a independência do conselheiro.

Não faz sentido, hoje, admitir que o presidente do conselho, normalmente o controlador ou alguém indicado por ele, desconsidere o voto contrário a acordo de acionistas proferido por um conselheiro independente. Também não se justifica que a parte signatária de acordo de acionistas vote no lugar do conselheiro que estava ausente na reunião ou que se absteve de votar em determinada matéria. É isso, entretanto, o que autorizam os parágrafos mencionados.

Cumpre acentuar que os dispositivos em foco chocam-se com as boas práticas de governança corporativa ao permitir que as partes signatárias do acordo imponham sua vontade ao conselheiro. Este, se for obediente, continua no cargo. Se quiser seguir os ditames de sua consciência e agir no interesse do conjunto dos acionistas e da companhia, corre o risco de ser destituído. E, se deixar de ir a uma reunião do conselho ou, mesmo comparecendo, não participar de alguma votação, será temporariamente afastado de seu cargo e substituído por um terceiro, que votará em seu lugar. Ou seja: sofrerá pena pública de censura, sem direito de defesa, nem de recorrer.

Com as regras atuais, portanto, decisões a serem tomadas pelo conselho de administração deslocam-se para a reunião preliminar dos acionistas signatários do acordo. Para que serviria, então, o conselho de administração? Não é demais lembrar que o conselheiro assume deveres e responsabilidades pessoais — e que esse é mais um motivo para que ele aja conforme o interesse da companhia, e não daqueles que o elegeram. Não cabe ao conselheiro alegar, em sua defesa, ter simplesmente cumprido o disposto no acordo de acionistas.