Comprar agentes do governo para extrair vantagens comerciais ou financeiras indevidas é uma artimanha que está saindo cara para as empresas. Embora não haja estatísticas oficiais sobre o preço da desonestidade de políticos ou servidores estatais, as penalidades impostas aos subornadores estão visivelmente mais pesadas — no caso de companhias ligadas às negociatas, isso pode chegar a representar dezenas de milhões a menos nos balanços. Ao que tudo indica, as chances de os corruptores serem enquadrados também tendem a crescer, algo que obviamente incomoda os desonestos, mas também inquieta quem tem a consciência limpa, pois todo cuidado é pouco. Dois fatos explicam o porquê: o maior rigor das autoridades dos Estados Unidos na aplicação da Foreign Corrupt Practices Act (FCPA), legislação que combate atos de corrupção cometidos por empresas fora daquele país; e o surgimento de legislações semelhantes no panorama internacional, no Brasil inclusive.

A FCPA foi promulgada em 1977, pouco depois de mais de 400 companhias norte–americanas admitirem à Securities and Exchange Commision (SEC) terem realizado pagamentos “questionáveis ou ilegais” para oficiais de governo, políticos ou partidos políticos estrangeiros, segundo o texto de explicação da lei publicado pelo Departamento de Justiça dos Estados Unidos (DOJ). Para evitar que empresas praticassem suborno em países mais suscetíveis a corrupção, longe da fiscalização norte–americana, a lei estabeleceu penas para três categorias básicas de infratoras: sediadas nos Estados Unidos; estrangeiras com operações no país; e emissoras de valores mobiliários registrados no mercado norte–americano ou obrigadas a prestar contas regularmente à SEC — caso das 29 companhias brasileiras emissoras de American depositary receipts (ADRs).

A empresa não precisa estar diretamente envolvida no suborno para ser condenada; basta que um funcionário, um acionista agindo em seu nome ou alguém ligado a ela por uma joint venture cometa o delito para que a companhia seja acionada. A Justiça tem estendido tanto esse conceito que, hoje, quase todos os fundos de private equity norte–americanos exigem de suas empresas investidas, dos mais diversos países, a assinatura de um termo de submissão às previsões da FCPA. Por muito tempo, porém, a FCPA permaneceu praticamente engavetada. Entre 1992 e 2000, o DOJ promoveu apenas 13 sanções de descumprimento à lei, número que deu um salto de 2007 para cá — só em 2009, foram 34 processos.

CAÇA AOS RATOS — O caso mais conhecido de aplicação da lei é o da Siemens, que tem ações negociadas na Bolsa de Valores de Nova York. No fim de 2008, a companhia foi açoitada por um total de US$ 1,6 bilhão em multas do DOJ, da SEC e de autoridades alemãs. O conglomerado alemão de engenharia eletrônica e elétrica foi condenado por se envolver em atos de corrupção em escala global — da Rússia à Venezuela, passando por Alemanha, Argentina, Egito e Turquia. “Os Estados Unidos estão muito agressivos e usando a FCPA como uma arma de competitividade diante da constatação de que de nada adianta obrigar a criação de controles anticorrupção nas empresas norte–americanas se corporações de outros países continuam com essas práticas”, diz Robert Ellison, sócio do escritório de advocacia norte–americano Shearman & Stertling em São Paulo. Conforme um levantamento do The FCPA Blog baseado em informes entregues à SEC, em março de 2012 havia ao menos 81 companhias no mundo sob investigação por supostas infrações à lei, ante 78 no fim 2011 e 74 um ano antes.

A única brasileira a figurar na lista é a Embraer. Em novembro de 2011, na apresentação de resultados do terceiro trimestre, a fabricante de aeronaves comunicou ser alvo de investigações em três países (sem especificar quais) por possíveis violações à FCPA (também sem apontá–las). Na época, assegurou colaborar com o DOJ e a SEC — à qual está sujeita por ter ações listadas em Nova York — no trabalho de inspeção, mas se negou a fornecer outras informações por considerar prematuras as previsões sobre duração ou desdobramentos da apuração. No balanço do exercício de 2011, a companhia voltou a ressaltar que, àquela altura, ainda não havia como estimar nenhum tipo de provisão para eventuais penalidades decorrentes das investigações. A companhia não respondeu ao pedido de entrevista feito pela reportagem.

O caso da Embraer é indicativo de que nem empresas com boa reputação estão livres da FCPA, que avança ao mesmo tempo em que outras nações copiam seu modelo. A aplicação da lei passou a ser mais frequente e viável no início dos anos 2000, depois que os 34 Estados membros da Organização para a Cooperação e o Desenvolvimento Econômico (OCDE) e mais cinco países (África do Sul, Argentina, Brasil, Bulgária e Rússia) firmaram um compromisso de lutar contra o suborno de oficiais de governos estrangeiros — acordo conhecido como Convenção Antissuborno da OCDE. Em menor ou maior grau, todos esses países vêm estabelecendo leis para combater a prática.

O caso da Embraer é indicativo de que nem empresas com boa reputação estão livres da FCPA

LIMPANDO EMPRESAS — No Brasil, uma das principais lacunas no cumprimento do acordo é a falta de uma maneira de responsabilizar pessoas jurídicas por atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira. “Dos 39 países que ratificaram a convenção, somente Brasil, Argentina e Irlanda ainda não possuem em seu ordenamento jurídico uma lei que pune a empresa corruptora”, afirma Leonardo Machado, especialista em compliance do escritório Machado, Meyer, Sendacz e Opice Advogados. Essa falha do País poderá ser suprimida caso vingue o projeto que cria a chamada Lei da Empresa Limpa (Projeto de Lei 6.826/2010), atualmente em tramitação em uma comissão especial da Câmara dos Deputados. As multas previstas variam de 0,1% a 20% do faturamento das companhias no ano anterior à infração.

O objetivo do projeto é punir, civil e administrativamente, a pessoa jurídica que, por meio de seus executivos, lobistas ou representantes, corrompe autoridades governamentais de todos os escalões, poderes ou esferas, tanto no Brasil quanto no exterior. O texto seria votado pela comissão especial em maio, mas o relator do projeto, o deputado Carlos Zarattini (PT–SP), decidiu adiar a votação por duas vezes para negociar os pontos de maior resistência. “A proposta central de quem reivindica mudanças no texto é que a responsabilidade objetiva da empresa não se traduza em inidoneidade que a impeça de participar de projetos com o governo”, conta o parlamentar.

Conforme o princípio da responsabilidade objetiva, não há necessidade de provar que a empresa cometeu o ato de corrupção diretamente — basta que um de seus funcionários o tenha feito. Foram apresentadas várias propostas para que o conceito passasse para o de responsabilidade subjetiva, que exige a comprovação da atuação direta da empresa. “Nas negociações, estamos caminhando para um consenso de que a responsabilidade objetiva seja mantida, mas, por outro lado, caso a empresa tenha adotado medidas de prevenção e controle, poderá ter sanções de multa excluídas, embora se mantenha a reparação do dano”, comenta Bruno Maeda, sócio do escritório Trench, Rossi e Watanabe e um dos especialistas envolvidos na elaboração do projeto de lei. “O governo brasileiro não abre mão do preceito da responsabilidade objetiva”, avisa Vânia Vieira, diretora de prevenção à corrupção da Controladoria Geral da União (CGU), que trabalhou no anteprojeto de lei que resultou no Projeto de Lei 6.826/2010.

A discussão caminha para que também seja aceita a recomendação do Instituto Brasileiro de Direito Empresarial (Ibrademp) de que, para uma empresa que tenha comprado outra e descoberto uma prática ilegal posteriormente, as sanções sejam reduzidas se a adquirente comprovar ter realizado auditoria para identificar a ocorrência de atos ilícitos, mantiver programas de compliance e colaborar com as autoridades. Esse tipo de salvaguarda costuma ser um poderoso atenuante nos processos movidos no exterior. “Para fins tanto da FCPA quanto do UK Bribery Act (do Reino Unido), a existência de controles internos pode isentar de penalidades. Por causa disso, as empresas brasileiras já começam a achar importante ter programa de compliance, pois, mesmo que não sejam listadas lá fora, fazem negócios com empresas norte–americanas sujeitas à FCPA e que estão cada vez mais demandando a adequação a essa legislação”, explica Maeda. Por vias diretas ou mais sinuosas, a prevenção à corrupção começa a se instalar na agenda das empresas brasileiras.