Criada em 1976, em plena ditadura militar, a Lei das Sociedades por Ações (Lei das S.As.), elaborada por José Luiz Bulhões Pedreira e Alfredo Lamy, consagrou-se como uma das melhores do mundo. Durante todos esses anos, vem se mostrando capaz de antever e solucionar muitos dos conflitos societários que rondam o mercado de capitais brasileiro. Mas é verdade também que há novas situações para as quais a legislação não contém resposta. A saída tem sido contornar esses casos por meio da regulação e da autorregulação — as Instruções 480 e 481 da Comissão de Valores Mobiliários (CVM) e a reforma nas regras dos níveis diferenciados da BM&FBovespa são dois bons exemplos desse movimento. Mas seriam essas mudanças também um sinal de que estaria na hora de reformarmos nossa balzaquiana lei societária? Muitos especialistas acreditam que sim.

Há quem defenda a correção de algumas omissões da lei. Um exemplo é o advogado José Alexandre Tavares Guerreiro, sócio do escritório Tavares Guerreiro Advogados, que gostaria de ver na legislação um maior rigor quanto ao abuso de poder do administrador. Comum nos Estados Unidos, o conceito de conflito de agência — que deriva do desalinhamento de interesses entre acionistas e administradores — não fazia parte da realidade do cenário corporativo brasileiro até bem pouco tempo atrás, muito centrado na figura de um sócio majoritário, detentor de mais de 50% das ações. Sua proposta seria criar um artigo que responsabilize o administrador por abuso de poder, assim como o artigo 117 responsabiliza o acionista controlador por práticas abusivas, como favorecimento pessoal, indução de ilegalidade e outras.

Da ótica da responsabilidade civil, a Lei das S.As. exige dos administradores um padrão de conduta em suas atribuições — os deveres de diligência e lealdade. Mas isso os torna responsáveis somente em caso de negligência ou imprudência, e não por abuso de poder, explica Érica Gorga, professora da Escola de Direito da Fundação Getulio Vargas.

A falta de maior rigor legal também é vista por alguns advogados como o principal motivo das dúvidas generalizadas sobre a qualidade dos laudos de avaliação — item obrigatório para corroborar o preço pago nas ofertas públicas de ações (OPAs). A desconfiança que ronda o documento é tão grande que alguns participantes do mercado chegam a dizer que ele é feito de trás para a frente. Ou seja, quem está realizando a oferta de compra das ações determina o preço que quer pagar por elas, e depois a instituição contratada para produzir o laudo faz “mágica” para chegar a esse valor. “Os avaliadores devem ser responsabilizados civil e penalmente por eventuais falhas em seu trabalho”, defende Guerreiro. Hoje, esses profissionais são responsabilizados apenas na esfera administrativa.

A minuta da Instrução 361 da CVM sobre ofertas públicas de ações, que estava em audiência pública até 9 de julho, não aborda esse assunto diretamente, mas dá sinais de que a responsabilidade dos avaliadores sobre os números usados na preparação de laudos entrou no radar do regulador. A proposta do xerife do mercado é que o avaliador passe a atestar que analisou a consistência e a razoabilidade das informações e projeções fornecidas pela administração ou por terceiros por ela contratados. Atualmente, a Instrução 361 diz que o avaliador não é responsável por verificar as informações recebidas da companhia e que pode utilizá-las, a não ser que as julgue inconsistentes.

Há artigos que parecem ter caducado, como o que obriga a realização das assembleias na sede da companhia

ANTIQUADOS — Artigos que não fazem mais sentido devido aos avanços do mercado e das práticas de governança corporativa no Brasil também estão presentes na Lei das S.As. O parágrafo 8º do artigo 118, que trata sobre acordo de acionistas, é um exemplo dessa situação. Ele determina que, se o conselheiro proferir um voto diferente do previsto pelo acordo de acionistas que o elegeu, esse voto não será computado. “O 118 é um perigo”, afirma Érica. “Em nenhum lugar do mundo o voto do conselheiro pode estar vinculado ao acordo de acionistas. Foi um equívoco da nossa lei”.

O artigo 118 foi reformulado pela Lei 10.303, de outubro de 2001, que alterou e acrescentou novos dispositivos à Lei das S.As. O objetivo da reforma foi atender a mudanças nas estruturas de controle de algumas empresas, por conta do processo de privatização iniciado na década de 90. A partir das vendas de estatais, tornaram-se comuns os blocos de controle, que, através de acordos de acionistas, faziam valer seus interesses.

O Instituto Brasileiro de Governança Corporativa (IBGC) manifestou, publicamente, em 2008, seu descontentamento com o artigo. Na época, a entidade lançou uma carta diretriz questionando a validade desse dispositivo. Sua defesa é a de que, ao vincular o voto do conselheiro ao acordo de acionistas, o artigo enfraquece o conceito de independência e responsabilidade individual desse profissional. O IBGC chegou a mandar uma carta a Brasília solicitando a revisão do artigo, mas seu pleito não foi atendido.

Há ainda artigos que parecem ter simplesmente caducado, como é o caso do 124. Ao obrigar a realização das assembleias na sede da companhia, ele dificulta a participação dos sócios nesses encontros — algo que nem as práticas de governança ou o próprio regulador recomendam. A Instrução 481 da CVM, em vigor desde o início do ano, incentiva as companhias a usarem os sistemas de voto por procuração eletrônica. Providas de certificação digital, essas plataformas permitem ao acionista votar, com segurança, sem sair de casa ou do escritório.

Fernando Albino, sócio do escritório Albino Advogados Associados, propõe não apenas a extinção desse artigo como a abertura para que a assembleia seja realizada onde a empresa preferir e em mais de uma sede, quando for o caso. “Já é tecnologicamente viável que uma assembleia seja realizada em vários locais ao mesmo tempo. Se uma empresa global puder realizar o encontro em três ou quatro cidades, conseguirá estimular uma maior presença de acionistas, principalmente num cenário em que cresce o número de companhias com capital pulverizado”, defende.

O QUE É CONTROLE? — Numa realidade de maior dispersão acionária, cabe também uma reavaliação do conceito de controle contido na lei. A primeira experiência de pulverização de capital no País se deu em 2005 (quatro anos após a última reforma da legislação), com a Lojas Renner, e, desde então, se disseminou na Bolsa. Hoje, existem mais de 30 companhias sem controlador definido. A grande crítica ao conceito de controle da lei é o fato de ele dar grande margem a interpretações. A Lei das S.As. está apoiada no conceito de acionista controlador, que, segundo o artigo 116, é o titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, a maioria dos votos nas deliberações da assembleia geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia. Também é aquele que usa efetivamente seu poder para dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia. “Ela trata do acionista controlador, mas não define exercício de poder de controle por acionista minoritário”, observa Érica.

“Na época em que a legislação foi concebida, ninguém tinha dúvida de que o controlador era aquele que tinha poder para eleger a administração da empresa”, analisa a professora. “Hoje vemos casos em que é difícil determinar se existe ou não um acionista controlador”. A venda, em 2007, pelo fundo Olimpia, de uma participação de 18% na Telecom Itália — controladora da TIM Participações— ao fundo Telco ilustra bem essa dificuldade. A CVM teve que passar dois anos analisando matérias de assembleia para concluir se essa operação havia causado, de fato, uma mudança no controle da TIM e, portanto, cabia a obrigatoriedade de a empresa realizar uma oferta pública de ações (OPA) ao restante dos acionistas.

Toda essa demora poderia ter sido diminuída se a definição de controle no Brasil ocorresse a partir de critérios objetivos como, por exemplo, um percentual mínimo de ações detidas. Em países como o Reino Unido e a Alemanha, o poder de controle é estabelecido quando um acionista detém 30% ou mais das ações com direito a voto. “Isso eliminaria a falta de previsibilidade e a morosidade. Senão, sempre que ocorrer um caso que envolva essa discussão, a CVM terá de se debruçar na matéria de fato, investigar histórico de assembleias, podendo levar anos para decidir um caso”, avalia Érica.

RACHA — Apesar de as questões levantadas acima suscitarem debates, a necessidade de reforma está longe de ser uma unanimidade. Alguns advogados entendem que a Lei das S.As. vai muito bem, obrigado. Para Luiz Leonardo Cantidiano, sócio do Motta, Fernandes Rocha Advogados, vale a máxima de que “em time que está ganhando não se mexe”. “A pujança de nosso mercado, com todas as engrenagens funcionando bem, é o melhor indício de que não precisamos mudar a lei”, opina. Nelson Eizirik, sócio do escritório Carvalhosa e Eizirik Advogados, compartilha da opinião do ex-presidente da CVM: “A lei é um sistema integrado. Reformas em questões pontuais podem torná-la uma ‘colcha de retalhos’, prejudicando o funcionamento do todo”, alerta.