Há algum tempo, uma dúvida vinha martelando a cabeça do mercado na reestruturação societária do grupo de telecomunicações Oi, que compreende a incorporação de ações da Telemar Norte Leste Participações (Tmar) pela holding Coari e a incorporação desta e da Tele Norte Leste Participações (TNL) pela Brasil Telecom. A questão era: nos casos das ações que estivessem alugadas, quem teria direito a retirada nas incorporações? O tomador dos papéis (inquilino) ou o doador (proprietário)? Em 13 de novembro, a Oi afirmou que teriam o direito os acionistas que, no encerramento do pregão de 23 de maio de 2011, fossem titulares das ações por força de contratos de empréstimo e mantivessem essa condição até o momento do exercício do benefício.

A Oi levou em conta que, no empréstimo de ações, doador e tomador firmam um contrato (mútuo) sobre um ativo fungível — aquele que pode ser substituído por outro da mesma espécie, quantidade e qualidade, como é o caso de dinheiro e de ações. O entendimento é de que o mútuo transfere a titularidade. A Lei das S.As., por sua vez, no artigo 137, diz que somente o titular de ações de espécie ou classe prejudicadas terá o direito de retirada. Unindo essas duas regras, a Oi concluiu que o beneficiado deveria ser o tomador dos papéis, uma vez que ele detém a titularidade.

Essa interpretação, contudo, não é unânime. “No empréstimo de ações, a transferência de titularidade é transitória.”, argumenta Luiz Leonardo Cantidiano, sócio do escritório Motta, Fernandes Rocha Advogados. Segundo ele, basta lembrar que a ação emprestada não é para sempre do tomador; ela continua sendo de quem a emprestou, tanto que precisa ser devolvida. Portanto, apesar de o contrato de bem fungível implicar a transferência de titularidade, na essência, o dono da ação vai ser sempre aquele que comprou o papel no pregão, justifica Cantidiano.

O artigo 10 da Instrução 441 da Comissão de Valores Mobiliários (CVM) estabelece que, ressalvadas as disposições dos contratos, as entidades prestadoras de serviços de compensação e liquidação — a central depositária da BM&FBovespa, por exemplo — são responsáveis por assegurar aos doadores eventuais direitos que possuem no período de empréstimo. Ou seja, a não ser que o contrato diga algo diferente, o proprietário é, em princípio, dono do direito, explica Cantidiano. Os regulamentos da CBLC não contêm nenhuma disposição específica sobre o direito de retirada.

Maria Isabel Bocater, sócia do Bocater, Camargo, Costa e Silva Advogados, ressalta que o entendimento da Oi vai acabar beneficiando mais os tomadores das ações do que aqueles que têm plena propriedade sobre os papéis. Como o valor a ser pago pela TNL equivale a um prêmio de 37% sobre a cotação de fechamento do dia 20 de dezembro, e o da Tmar, a um prêmio de quase 70%, é natural que os inquilinos queiram exercer o direito de retirada.