Raphael Martins*/ Ilustração: Julia Padula

O mercado acionário brasileiro enfrentou, nos últimos anos, relevantes escândalos relacionados à má gestão de empresas públicas e privadas. Embora esses episódios estejam já acompanhados por farta prova documental e os envolvidos rigorosamente investigados ou sob sanções de diversas naturezas, surge desses casos um padrão comum preocupante: o investidor nacional lesado pelos atos irregulares não tem qualquer perspectiva realista de obter indenização dos responsáveis.

A situação é mais absurda quando se constata que o mesmo não ocorre com aqueles que investiram nas mesmas empresas, mas por meio de bolsas localizadas em outros países. Esses “sortudos”, ao contrário, estão se valendo de medidas judiciais e administrativas existentes fora do Brasil para, de maneira rápida, barata e eficiente, pleitear o ressarcimento viável em cada situação.

Como não seria possível, de maneira realista, atribuir essa diferença entre investidores nacionais e estrangeiros a uma passividade dos primeiros e a uma maior combatividade dos últimos, a conclusão a que se chega é que temos um problema estrutural. Os instrumentos disponíveis no Brasil, comparativamente, não têm se mostrado adequados para viabilizar a reparação dos prejuízos sofridos.

Embora essa conclusão seja de grande obviedade, causa inquietação o fato de não se discutir no Brasil qualquer medida para solucionar a deficiência. Faz-se, aqui, o inverso: diante dessas chamativas irregularidades, o que se debate são formas de aprimoramento dos mecanismos sancionadores — como se, por um lado, a ameaça da severidade da sanção tivesse o condão de inibir novas condutas irregulares (o que a criminologia e a sociologia, há tempos, já descartaram) e, por outro, a punição fosse mais importante do que a reparação do prejuízo.

Se a questão da reparabilidade do dano no mercado de capitais fosse analisada seriamente, constatar-se-ia que existem pelo menos três graves deficiências em nossa estrutura jurídica que precisam ser sanadas.

Em primeiro lugar — e mais importante —, há uma histórica deficiência na proteção coletiva dos investidores, principalmente pela inadequada regulação da Ação Civil Pública para danos dessa natureza. Comparar esse mecanismo com o seu congênere dos Estados Unidos (a class action) chega a ser covardia, uma vez que este possui numerosos mecanismos processuais que seriam de difícil aplicabilidade no Brasil. Contudo, há espaço para se transformar a Ação Civil Pública brasileira em um mecanismo viável, principalmente às lesões que afetam um número razoável de pequenos investidores.

Além disso, passando ao plano individual, a legislação acionária brasileira estabelece um complexo mecanismo de barreira para evitar que um administrador de sociedade anônima venha a ser demandado por atos de gestão irregular. Isso porque a gestão é envolta numa camada de proteção, que inclui condições bastante difíceis para se acionar um administrador e regras rigorosas de prescrição de qualquer pretensão indenizatória. Em termos práticos, a soma desses fatores torna inviável que um acionista minoritário, detentor de pequeno percentual de ações, busque diretamente a reparação dos prejuízos sofridos por atos de gestão.

Finalmente, a forma como vêm sendo estruturados os Termos de Compromisso e Ajustamento de Conduta (TACs) indica que se criou uma dissociação absoluta entre a atividade sancionatória e a atividade reparatória. Embora, até por necessidades administrativas, os TACs sejam cada vez mais presentes na atividade sancionatória da CVM, em pouquíssimos casos eles levam em consideração a necessidade de reparação dos prejuízos sofridos pelos investidores — salvo para se negar o interesse na sua celebração. Ou seja, perde-se a possibilidade de vincular a reparação do dano a um acordo que é do interesse do infrator.

Como o tema é bastante rico, nas próximas três colunas exploraremos cada um desses pontos, apresentando o que poderia ser aprimorado para tornar possível no Brasil o que já é trivial lá fora: o sentimento de que a conta chega para quem comete uma irregularidade. E não estamos falando (apenas) da punição.

*Raphael Martins ([email protected]) é sócio de Faoro e Fucci Advogados