Raphael Martins*/ Ilustração: Julia Padula

Na sequência do tema da última coluna, destaco a principal deficiência no tratamento da reparação de prejuízos sofridos pelos investidores nacionais: a falta de um mecanismo efetivo de indenização coletiva, ou seja, um procedimento que permita — uma vez verificada a existência de um dano, a ocorrência de um ato ilícito e já identificado um responsável (seja um acionista, um administrador ou a própria empresa) — que o esforço de indenização beneficie a coletividade de prejudicados.

A importância desse tratamento coletivo está na mitigação dos custos relacionados à democratização da possibilidade de ressarcimento de prejuízos. Afinal, em uma situação típica de irregularidade praticada por uma companhia aberta, os investidores prejudicados podem ser divididos em três grupos: um primeiro, formado pelo reduzido número de investidores relevantes, tende a conseguir formas alternativas de composição com a companhia; um segundo, também pequeno, composto de investidores institucionais capazes de se articular e arcar com os custos para pleitear judicialmente uma indenização; e um terceiro, significativamente maior, de pequenos e médios investidores, que não possuem o conhecimento técnico nem os recursos financeiros para fazer frente a uma iniciativa dessa natureza e complexidade.

Na experiência internacional, quando se pensa em mecanismos de indenização coletiva de investidor, o caso mais bem-sucedido é o da class action americana. Trata-se de um procedimento judicial pelo qual um grupo de pessoas que sofreram a mesma lesão processa conjuntamente o alegado causador do dano. Mesmo que nem todos os prejudicados participem originalmente da class action, o seu resultado, se positivo aos demandantes, é estendido para todos aqueles que estão na mesma situação.

O Brasil tem sua versão dessa ação coletiva: a ação civil pública de responsabilidade por danos causados aos investidores no mercado de valores mobiliários. Ela se destina à obtenção de ressarcimento de danos provocados aos titulares de valores mobiliários e aos investidores do mercado, especialmente quando decorrem de omissão de informação relevante por parte de quem estava obrigado a divulgá-la, bem como de sua prestação de forma incompleta, falsa ou tendenciosa. Caso exitosa, as importâncias decorrentes da condenação vão para os investidores lesados, na proporção de seus respectivos prejuízos.

Em tese, parece que se está falando de instrumentos semelhantes — mas eles não são. Existem, em primeiro lugar, naturais e insuperáveis diferenças entre os procedimentos judiciais americanos e brasileiros que nunca permitiriam que a ação civil pública fosse tão efetiva quanto a americana. O principal é o discovery, um mecanismo bastante abrangente e invasivo de produção de provas utilizado no sistema americano, que assume especial importância em causas que versam sobre fraude e omissão de informações em operações de mercado de capitais.

Entretanto, a principal dificuldade da lei brasileira — e que a condenou ao ocaso — não se refere a uma condição necessária, mas a uma opção legislativa: diferentemente do procedimento americano, em que a iniciativa parte dos lesados e o processo é por eles conduzido, aqui a iniciativa da ação civil pública compete exclusivamente ao Ministério Público. O máximo que o interessado em dar início a uma ação pode fazer é tentar provocar aquela instituição para que, de ofício, ela inicie o procedimento.

Essa limitação explica-se pela obsessão que o processo brasileiro tem pela legitimidade para a causa, ou seja, por quem pode atuar em juízo em nome da coletividade de investidores lesados. A opção pelo Ministério Público, no entanto, embora tecnicamente correta, não foi feliz. Afinal, tem-se verificado um enorme desinteresse do órgão por esse tipo de demanda, voltada à recomposição patrimonial de pessoas privadas que dificilmente poderiam ser caracterizadas como hipossuficientes. Não bastasse isso, há de se reconhecer que procuradores não recebem o treinamento necessário para enfrentar as questões que se discute nessa espécie de procedimento. Ou seja, na prática, a limitação legislativa emperrou a utilização do instrumento.

O destravamento da reparação coletiva de danos no mercado de capitais brasileiro tem, portanto, um primeiro passo e ele é bastante simples: abrir o rol de legitimados para a propositura da ação civil pública. Seria razoável permitir que, assim como acontece com as demais modalidades de ações civis públicas, as associações com interesse sobre a matéria possam promovê-la. Seria também razoável que um grupo minimamente representativo de investidores (por exemplo, correspondente a um percentual do free float ou do grupo de investidores) possa atuar por toda a coletividade em uma ação dessa natureza.

Verifica-se assim que, em matéria de ação coletiva para se tratar de prejuízos provocados no mercado de capitais nacional, não há nenhuma condição necessária que esteja impedindo a evolução da matéria. Houve sim uma opção legislativa infeliz — e já é hora de ser modernizada.

*Raphael Martins (rmartins@faoro.adv.br) é sócio de Faoro e Fucci Advogados