Avanço da jurisprudência

Nova interpretação assegura tratamento equitativo para controladas, sejam os seus donos locais ou não

Bimestral/Legislação e Regulamentação/Temas/Edição 75 / 1 de novembro de 2009
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A economia globalizada tende, cada vez mais, a trazer conflitos legislativos entre as nações. Enquanto a economia interage, o mesmo não ocorre com a ordem jurídica dos diversos países em que a riqueza circula. Cada um deles, soberanamente, estabelece suas próprias regras, baseadas em princípios derivados de sua tradição cultural. Exemplo de conflito surgido por força desse cenário — e que tem gerado preocupação aos integrantes do mercado de capitais brasileiro — é a realização de oferta pública de aquisição de ações (OPA), nos termos do artigo 254-A da Lei das S.As., em decorrência da alienação de controle de empresa brasileira, controlada por sociedade estrangeira. Discute-se qual seria a lei aplicável em tais situações, se a do país da controladora ou a lei brasileira.

Recentemente, o colegiado da Comissão de Valores Mobiliários (CVM), em decisão majoritária, considerou aplicável a legislação societária brasileira, tanto para a definição do poder de controle quanto para a questão da oferta pública de aquisição de ações, ao discutir a realização de OPA da TIM Participações S.A. (RC de 15/7/2009 e de 28/7/2009). Essa decisão reverteu o entendimento unânime do colegiado, que, em 2006 (RC de 25/9/2006), ao discutir a OPA no caso Arcelor/Mittal, declarou, nos termos do artigo 11 da Lei de Introdução ao Código Civil (LICC), ser aplicável a Lei de Luxemburgo, sede da Arcelor S.A., para definir o controle da Arcelor Brasil S.A.. Note-se que as decisões acima foram proferidas por colegiados com diferentes composições.

A nova decisão da CVM preserva a soberania nacional e protege os investidores. A empresa alienígena, ao investir no Brasil, certamente conhece a legislação brasileira e, por consequência, tem ciência das obrigações que assume como contrapartida do exercício de seu poder de controle em território nacional e da captação de recursos no mercado de capitais brasileiro.

A lei das sociedades anônimas dedica seu capítulo XX, especialmente, às sociedades controladoras, controladas e coligadas. Nele, atribui diversas responsabilidades a elas, veda participações recíprocas, traça normas especiais para as demonstrações financeiras, obriga a sociedade controladora a reparar danos causados à companhia, com infração do disposto no artigo 116 (deveres do acionista controlador) e artigo 117 (responsabilidade ou abuso do acionista controlador). Portanto, não há por que se excepcionar o controlador estrangeiro de suas obrigações societárias, especialmente a de realizar a OPA, no caso de alienação do controle de sociedade controlada brasileira.

Como ressaltado no voto do diretor Eliseu Martins, se admitirmos que, em caso de alienação do controle de empresa brasileira controlada por empresa estrangeira, a verificação deverá ser realizada de acordo com a lei de sua nacionalidade, teremos normas distintas regulando as OPAs brasileiras. Dependendo da nacionalidade da controladora, poder-se-ia chegar à hipótese máxima de a OPA não ser obrigatória, caso o seu país não reconhecesse o conceito de poder de controle. No entendimento do diretor, seria “um ônus injustificável à companhia brasileira e aos minoritários a imposição da análise da legislação de outros países (…) investigar em que país está localizado o controle da companhia na qual pretende investir ou já investe no Brasil, estudar sobre quais hipóteses se dá a alienação de controle”.

Ao assegurar, portanto, tratamento igualitário aos acionistas das companhias abertas brasileiras controladas — quer por empresas nacionais, quer por estrangeiras —, a nova interpretação da CVM representou um avanço em nossa jurisprudência administrativa.


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