O ano de 2009 tem sido marcado pela polêmica envolvendo os casos de incorporação de companhias abertas. O motivo: os prêmios de controle, que obviamente contemplam apenas as ações dos controladores.

Se pesquisarmos a doutrina, veremos que qualquer autor define a operação de incorporação como a absorção patrimonial de uma sociedade pela outra, conforme prevê o art. 227 da Lei 6.404/76. Já o prêmio de controle, incidente nas transferências onerosas de ações votantes em número suficiente para assegurar o poder de dominação na companhia aberta, surge agregado ao valor que o comprador paga por esse bloco de ações. Logo, o prêmio decorre de negócio que nada tem a ver com a incorporação.

É oportuno lembrar que, nas operações de incorporação, cisão, fusão e outras que ensejavam o direito de recesso, o artigo 45, tal como vigente na lei original das S.As., dispunha que o estatuto poderia prever regras específicas para a determinação do valor de reembolso. Este, no entanto, não deveria ser inferior ao valor patrimonial líquido da ação (VPA). Nesses eventos, não foram poucas as vezes em que, diante de reclamações sobre o valor de reembolso, os administradores argumentavam que estava sendo pago o mínimo fixado na lei e, caso pagassem a mais, estariam violando o art. 154, isto é, cometendo um ato de liberalidade à custa da sociedade.

Com a reforma manca de 1997 (Lei 9.457), foi admitido o pagamento de valor abaixo do patrimonial, desde que fixado com base em avaliação econômica, conforme a nova redação do art. 45. Colocados diante da mesma questão, os administradores reafirmavam o argumento: se o VPA era de R$ 10 e a avaliação econômica encontrava R$ 1 por ação, a empresa não poderia pagar R$ 2 aos dissidentes, pois estaria configurada a mesma liberalidade, sujeita às penalidades cabíveis.

Agora, com prêmio de controle aos ex-majoritários, o argumento foi vaporizado. Em se tratando de incorporação, a avaliação de patrimônios para estabelecer a relação de substituição das ações resulta, matematicamente, uniforme para todos os acionistas, por implicar a divisão do valor do patrimônio avaliado pelo número total de ações emitidas (artigo 224). É evidente que, ao oferecer uma quantidade maior de ações a determinado grupo de acionistas, sem nenhuma obrigação de fazê-lo, os administradores estão cometendo um ato de liberalidade e agindo de forma não equitativa.

Vale lembrar ainda que, nessas operações, os antigos acionistas sofrem uma redução de participação relativa no capital da companhia, por conta da absorção do patrimônio da incorporada e consequente atribuição de ações aos acionistas recepcionados na incorporadora. Se essa atribuição é feita, estritamente, conforme o resultado das avaliações dos patrimônios, a diluição é inevitável, porém justificada. Mas, quando um grupo de acionistas recebe quantidades maiores — sem amparo legal —, tal ato não se justifica.

Assim, a prática de combinar regras aplicáveis a institutos legais excludentes entre si não só desorganiza a lei, como causa ofensas patrimoniais.

A CVM optou por não vedar tais negócios, transferindo aos minoritários a decisão, mediante deliberação assemblear. Trata-se de posição arriscada. Dependendo da composição acionária da sociedade, um ou mais minoritários de porte, com interesses relacionados aos do controlador, poderão prevalecer na assembleia. Por isso, seria mais eficaz que o órgão regulador constatasse a ilegalidade do procedimento, bastando apoiar-se nos preceitos já existentes na Lei das S.As..