Um dos grandes conflitos no Direito Tributário se resume aos novos modelos de negócios na era digital. E-commerce, softwares, prestação de serviços na web, economia compartilhada, servidores e nuvens são exemplos de atividades que geram incertezas quanto a sua natureza e, consequentemente, aos impostos empregados.

“A lei tributária baseou-se em modelos econômicos já superados. A economia evoluiu, mas a regulação, não”, afirma Marcelo Coimbra, sócio do FCR Law

Com a crise fiscal no Brasil, os estados e municípios visam atribuir tributos a estes modelos a seu favor, ressalta Marcelo Coimbra, sócio do FCR Law. Um exemplo é o projeto de lei complementar 493/2017, aprovado nesta terça-feira no Senado.  O texto altera o local de incidência do ISS (Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza) para empresas de mobilidade urbana. Segundo a iniciativa, de autoria do senador Airton Sandoval (MDB), o imposto seria arrecadado pelo município no qual a viagem se iniciou. Hoje, o recolhimento é de responsabilidade apenas das cidades onde essas companhias estão sediadas.

Mudanças como esta abrem margem para uma insegurança jurídica no país. Para Coimbra, o grande problema é que o sistema tributário brasileiro tem uma base constitucional desatualizada. Os fatos econômicos a serem tributados são aqueles da economia vigente na Constituição de 1988, anterior aos modelos disruptivos. “A lei tributária baseou-se em modelos econômicos já superados. A economia evoluiu, mas a regulação, não”, afirma Coimbra.

Entre os aspectos que gera mais conflito está a tributação sobre softwares, pois a Constituição não define se estes programas são serviço ou mercadoria. Em caso do primeiro, eles devem ser tributados pelo município, por meio do ISS (Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza); se entendidos como mercadoria, pelo estado, com a aplicação do ICMS (Imposto Sobre Circulação de Mercadorias). A imprecisão abriu margem para que ambos os entes da federação cobrassem as empresas do setor.

Em resposta, a Brasscom (Associação Brasileira das Empresas de Tecnologia da Informação e Comunicação), que reúne nomes como IBM, Microsoft, Facebook e Uber, conseguiu uma liminar em março deste ano que impede a cobrança de ICMS no estado de São Paulo sobre as vendas de software de todos os seus 60 associados.

Este é apenas um exemplo dos processos litigiosos gerados com a indefinição jurídica. Até o momento, entretanto, não existe nenhuma proposta de emenda na Constituição que atualize as definições de negócios e produtos digitais. Em parte, isso pode ser explicado pelo benefício dos cofres públicos com o recolhimento. No entanto, Coimbra destaca que este é um problema global. “A economia é mais dinâmica que o direito. Até o momento, apenas poucos países — como é o caso da Índia — conseguiram regular isso de maneira clara”, constata.

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