Boa parte dos debates sobre a nova Lei 13.506/17 está concentrada no elevado teto das multas e na possibilidade de celebração dos acordos administrativos em processos de supervisão do Banco Central (BC) e da Comissão de Valores Mobiliários (CVM).

Além dessas inovações, merece destaque o dispositivo introduzido à Lei 6.385/76 que criminaliza a utilização indevida de informação relevante ainda não divulgada ao mercado (insider trading), independentemente do dever de sigilo em torno dessa informação (com aumento da pena caso o crime seja cometido por agente que tenha o dever de manter sigilo), e tipifica o repasse de informação relevante ainda não divulgada ao mercado.

Antes da modificação promovida pela nova lei, somente poderiam cometer crimes de insider trading os insiders primários, administradores, conselheiros fiscais e membros de órgãos técnicos e consultivos. Discutia-se se profissionais com dever leal — e não legal — de sigilo (como advogados e contadores, entre outros) também estariam nesse âmbito.

Segundo o novo enunciado legal, o tipo penal não mais inclui o dever legal de sigilo.

Assim, qualquer um que negocie utilizando-se de informação relevante ainda não divulgada ao mercado pode, em tese, praticar o crime de insider trading, sendo eventual violação do dever de sigilo causa de aumento de pena — incremento da sanção em um terço.

A Lei 13.506/17 prescreveu, ainda, de forma inovadora, no novo § 1.º do art. 27-D da Lei 6.385/76, que também “incorre na mesma pena [reclusão de um a cinco anos e multa de três vezes a vantagem obtida] quem repassa informação sigilosa relativa a fato relevante a que tenha tido acesso”.

A criminalização da conduta de quem dá a dica sobre informação relevante — o tipper — não é irrestrita. A princípio, trata-se de crime próprio, que só pode ser praticado se o acesso à informação decorreu do “cargo ou posição que ocupe em emissor de valores mobiliários” ou por força de “relação comercial, profissional ou de confiança com o emissor”.

Especificamente sobre essa inédita tipificação, nota-se que a criminalização do repasse indevido e a exclusão do dever legal de sigilo reforçam a importância do adequado tratamento das informações relevantes no âmbito da companhia, com foco não apenas na divulgação da informação em si, mas em seu controle e gerenciamento prévio.

Por outro lado, ainda será preciso construir as balizas acerca do alcance do dever de sigilo, notadamente quanto aos sujeitos que a ele estariam submetidos em virtude de “relação comercial, profissional ou de confiança”.

Nesse sentido, tem-se na misappropriation theory — moldada em sede jurisprudencial, posteriormente refletida na regulamentação da Securities and Exchange Commission (SEC) e que considera como insider aquele que recebe a informação numa relação fiduciária ou de confiança — uma possível referência para o debate que irá construir o alcance do dispositivo no Brasil. Isso pode evitar a aplicação indistinta do dispositivo a todo e qualquer ente que tenha uma relação com o emissor, o que poderia causar indesejada insegurança jurídica aos participantes do mercado.

Alessandra Zequi ([email protected]), Ricardo Peres Freoa ([email protected]) e Diego Henrique Paixão Vieira ([email protected]), advogados especialistas em companhias abertas

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