Com seu caráter vanguardista e inovador para os já longínquos anos 1970, a Lei das S.As. (Lei 6.404/76) deu especial atenção para um aspecto que na época era tratado de maneira muito diferente: a previsão de deveres e responsabilidades de administradores e controladores. Até então, preponderava nas relações entre esses entes e os acionistas uma dinâmica calcada no sempre presente patrimonialismo brasileiro, cuja cartilha pregava a autoridade absoluta do controlador em detrimento dos direitos e interesses dos demais sócios. Pois a Lei das S.As. representou uma tentativa de colocar as empresas brasileiras num patamar adiante, seguindo os exemplos de modernidade de outros mercados. 

“A questão dos deveres e responsabilidades de administradores e controladores faz parte da espinha dorsal da Lei das S.As., pensada com detalhamento nesse ponto. A lei foi um instrumento para oferecer condições jurídicas mínimas para desenvolvimento do mercado primário de ações no Brasil”, observa Mariana Martins Costa-Ferreira, advogada do Tavares Guerreiro Advogados, mediadora de mais um encontro da série do Conexão Capital comemorativa dos 45 anos da Lei 6.404/76, a serem completados em dezembro próximo. No debate, ela contou com a parceria de Arnoldo Wald, sócio e fundador do Wald, Antunes, Vita e Blattner Advogados, e Eduardo Munhoz, sócio do E.Munhoz Advogados. 

É praticamente unânime a avaliação de que a Lei das S.As. é uma peça jurídica primorosa, concebida e redigida com um rigor que, pode-se dizer, não é muito comum no Brasil. Não por acaso, conseguiu estabelecer diretrizes para problemas que surgiram no mercado ao longo do tempo, muitos impensáveis quatro décadas e meia atrás. Isso não significa, no entanto, que não possa ser alvo de modificações que a leve a abarcar conflitos que fazem parte da realidade atual do mercado de capitais brasileiro — considerando também o capítulo dos deveres e responsabilidades de administradores e controladores. 

“A empresa deixou de ser um centro de distribuição de lucros para o controlador, que era uma figura onipotente. Hoje ela é uma parceria entre stakeholders, igualmente preocupada com suas funções social e econômica”, comenta Wald. “Até a década de 1960 não havia litígios societários na jurisprudência brasileira, já que a Justiça não entrava na matéria. Era uma verdadeira ditadura do controlador. A vida societária era limitada, até lembrava um pouco a vida familiar mais fechada da época. Não havia nem responsabilidade nem controle”, relata, ressaltando a necessidade, diante de uma mudança tão grande de cenário, de adaptações da Lei das S.As., sempre levando em conta os princípios de liberdade, flexibilidade e transparência. 

Companhias sem controlador 

Destacando a confecção da lei com base na ideia de freios e contrapesos, Munhoz afirma que a criação de um sistema de deveres e responsabilidades, particularmente mais rigoroso para o controlador, é fundamental. “Afinal, a outra face do reconhecimento do poder é a imposição desse tipo de regime.” A necessidade de adaptação da Lei das S.As. surge, por exemplo, diante do crescimento da quantidade de companhias abertas sem “dono” — as empresas de capital pulverizado, em que as estruturas de poder se organizam de uma maneira bastante diferente daquela vista em empresas com controle definido. “Nesse contexto, a questão dos deveres dos administradores fica ainda mais central”, diz o advogado. 

Munhoz sublinha ainda outro ponto. O regime de deveres e responsabilidades de administradores e controladores está muito bem organizado no texto da lei, o que não quer dizer que tenha foro de realidade. “Sabemos que, no Brasil, existem leis que ‘não pegam’, e essa é uma tradição antiga. Ainda no século 19, o abolicionista Luiz Gama tratava da dificuldade de fazer valer a lei de 1831 segundo a qual a partir dali negros que chegassem ao Brasil não mais poderiam ser escravizados. Ele sabia o quanto era difícil transformar uma previsão legal em realidade”, observa. 

O poder do enforcement 

A força persistente do patrimonialismo, entranhada também nas relações comerciais privadas (não são raros os casos de abuso de poder para benefício pessoal em detrimento de outras partes), requer constante atenção aos mecanismos de efetivação do que estabelecem as leis, defende Munhoz. “Não é fácil vencer essa cultura. Para além de boas normas legais, precisamos ter um enforcement eficiente. E fazem parte dessa dinâmica instituições reguladoras, processos judiciais e arbitragens”, enumera. 

Na opinião do advogado, dada a realidade brasileira, seria relevante existir, além do enforcement público — representado, por exemplo, pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM) e pelo Ministério Público — um mecanismo de efetivação privado, com a ampliação de espaços de participação da sociedade na busca do cumprimento dos valores expressos pela Lei das S.As. “A experiência americana é mais ou menos assim, com incentivo para a organização dos investidores”, afirma Munhoz. 

Responsabilização das empresas 

Nesse aspecto, entra na discussão a questão das class actions americanas, sistema que prevê a possibilidade de acionistas que se sentiram lesados por uma companhia entrarem com uma ação contra ela na Justiça. No Brasil, não existe essa prerrogativa. Os mecanismos, por aqui, se restringem à responsabilização de controladores e administradores previstas pela Lei das S.As., por meio da figura da ação civil pública (ainda pouco utilizada, até por não poder ser apresentada por investidores, e sim por entidades ou pelo Ministério Público) e da arbitragem para resolução de conflitos societários. 

Mas mesmo quando o foco é o enforcement público há obstáculos, destaca Wald. “Temos que considerar a realidade de que, no Brasil, as agências públicas nem sempre têm autonomia suficiente. Quando fui presidente da CVM, mandamos o Banco do Brasil refazer balanço. Logo veio o ministro da Fazenda [órgão ao qual a autarquia até hoje está vinculada] perguntar se a CVM tinha ascendência sobre o banco”, conta. 

Um ponto a ser enfrentado nas relações regidas pela Lei das S.As. é a responsabilidade da empresa. Hoje um acionista que se sinta lesado não pode acionar a companhia — apenas administradores e controladores. Mas, como diz Wald, segundo a lei a empresa é responsável pelos atos próprios e de administradores no exercício de suas funções. “Ela tem o dever de escolha e de fiscalização. Uma empresa não pode funcionar sem seus prepostos.” O advogado cita uma analogia interessante com o corpo humano. É como se o cérebro (a empresa) não fosse responsável pelas ações dos braços (os administradores). “E quando se faz uma análise de Direito comparado fica claro que em outras jurisdições existe a responsabilização das empresas. Temos que promover um amplo debate sobre esse tema, no contexto de uma reforma do mercado de capitais e não isoladamente da Lei das S.As.”, defende Wald. 

A responsabilidade da companhia é hoje relevante do ponto de vista da evolução do Direito civil, em que se considera que os organismos exteriorizam vontade da pessoa jurídica. Há, ainda, um ponto adicional: as empresas já são obrigadas a responder a processos judiciais movidos por funcionários, consumidores, fornecedores e até pelo fisco — a exceção fica por conta dos investidores. 

“E é preciso reconhecer que ações judiciais contra administradores, inclusive nos Estados Unidos, raramente têm função reparatória, já que o patrimônio desses administradores em geral não é suficiente para ressarcimento de danos vultosos. Por isso, elas têm mais uma função de indução de disciplina no mercado”, frisa Munhoz.  

Tanto ele quanto Wald concordam ainda com a avaliação de que configura um ponto essencial para o pleno exercício dos direitos dos acionistas a representatividade adequada. Assim, a legitimação de grupos de investidores para poderem reivindicar direitos e reparações seria bem-vinda na agenda de eventuais mudanças pontuais ou de reforma da Lei das S.As. nos próximos anos.  

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