Reparação intrincada

Os obstáculos que o BNDES enfrentará ao ingressar com ações civis contra os administradores e controladores da JBS

Companhias abertas / Reportagem / 17 de setembro de 2017
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Ilustração: Rodrigo Auada

Ilustração: Rodrigo Auada

A última semana foi agitada para a JBS. Joesley Batista e Ricardo Saud, respectivamente, dono e ex-diretor da holding controladora da companhia, foram presos em 10 de setembro, por decisão do ministro Edson Fachin, do Supremo Tribunal Federal (STF). Os executivos foram acusados de violar o acordo de colaboração premiada ao omitir informações dos órgãos públicos — em maio, os dois tornaram-se delatores em troca de benefícios legais. No dia 13, foi a vez de Wesley Batista ser detido. Controlador do frigorífico ao lado do irmão Joesley, o executivo protagonizou a primeira prisão do País com base no crime de insider trading (leia mais no quadro). No dia seguinte, a Procuradoria Geral da República rescindiu os acordos de Joesley e Saud. A sucessão de revezes pode ajudar os investidores da JBS que almejam ressarcimento. Enquanto os acordos de colaboração viravam pó, o BNDES, maior acionista minoritário, reiterava a intenção de iniciar duas ações civis pedindo reparação de danos causados à empresa. O caminho é longo, mas pode se tornar um marco ao colocar em teste diversos dispositivos legais.

O poder de fogo do BNDES é considerável. O banco detém 21,3% do capital da JBS por meio da BNDESPar, seu braço de participações. A fatia lhe garante a prerrogativa de incluir matérias para deliberação em assembleias — como foi feito no encontro agendado para 1º de setembro e que acabou suspenso por decisão judicial. Em nota divulgada no dia 13, o banco informou ter recorrido da sentença.

A JBS havia colocado na pauta da assembleia duas ações de responsabilidade: uma contra os administradores da companhia e outra contra a J&F Investimentos, holding que controla a JBS. Em caso de sucesso, ambas geram ressarcimento para a companhia.

O BNDES, sozinho, é capaz de aprovar a ação de responsabilidade contra os administradores. O artigo 159 da Lei das S.As. prevê que acionistas com mais de 5% de participação no capital social iniciem o litígio mesmo se houver reprovação dessa matéria na assembleia. Sem precisar do aval de outros investidores, o maior desafio do BNDES será atender às demais condições exigidas pela lei. A principal delas é a reprovação de contas. O diploma estabelece que, para haver responsabilização de administradores por danos causados à companhia, as contas (que fundamentam a elaboração das demonstrações financeiras) precisam ter sido rejeitadas pelos sócios. No caso da JBS isso nunca aconteceu. Portanto, o banco só poderá seguir em frente se anular as deliberações que as aprovaram. De acordo com advogados consultados pela reportagem, o BNDES poderia conseguir essa anulação com base no argumento de que as irregularidades cometidas pela companhia não eram conhecidas.

A ação de responsabilidade contra os controladores, por sua vez, é terreno pouco explorado no direito empresarial brasileiro. O artigo 246 prevê que qualquer acionista inicie a ação e até lhe garante um prêmio: em caso de sucesso, o autor do litígio abocanha 5% do valor pago. O dispositivo, no entanto, foi acionado poucas vezes. Para desestimular seu uso indevido, já que está ao alcance de qualquer sócio, a lei estabelece que o autor da ação se exponha a riscos financeiros. Em caso de perda, deve arcar com os custos do processo e pagar honorários jurídicos preestabelecidos em 20% do valor da ação, percentual acima do que normalmente se pratica no mercado. Já se for dono de menos de 5% do capital social, o desembolso deve ser feito antecipadamente.

O episódio mais famoso em torno do artigo 246 é o caso Petroquisa. O minoritário Eduardo Duvivier Neto invocou o dispositivo contra a Petrobras, então controladora da companhia. No processo de privatização de estatais da década de 1990, a gigante do petróleo aceitou as chamadas moedas podres como pagamento por participações da Petroquisa. Os títulos ganharam esse apelido porque eram, em sua maioria, dívidas vencidas da União negociadas no mercado por preços muito inferiores ao valor de face. Em 2004, o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro decidiu que a Petrobras deveria indenizar a Petroquisa em 2,4 bilhões de dólares — o minoritário ficaria com um prêmio de 120 milhões de reais à época e o escritório responsável pela ação receberia outros 480 milhões de reais. A decisão, no entanto, foi revertida em tribunais superiores e encerrada, no ano passado, sem indenização — ao longo dos 19 anos de tramitação, a Petroquisa acabou sendo incorporada pela Petrobras, o que fez a causa perder sentido.

A situação do BNDES diante da JBS é mais favorável. “Os fatores que atrapalharam o caso Petroquisa não estão presentes agora”, observa Joaquim Simões Barbosa, sócio do escritório Lobo & Ibeas e responsável pelo litígio de Duvivier contra a Petrobras. Segundo o advogado, contam a favor do banco de fomento a participação relevante, a elevada liquidez dos papéis da JBS e o fato de ser um ente do governo federal em busca de reparação.

Cálculo nebuloso

Para seguir com as ações, o BNDES precisará superar outro obstáculo relevante. As ações civis de responsabilidade geram reparação para a companhia apenas nos casos em que há um prejuízo. No caso da JBS, a má gestão dos administradores e o abuso dos controladores geraram perdas? Ou a corrupção fez a companhia tornar-se uma gigante do setor, beneficiando, inclusive, os minoritários? Em sua coluna na CAPITAL ABERTO, a consultora Ana Siqueira observou que, em dez anos, a receita líquida da JBS multiplicou-se por 42,9. “Nessa mesma década, a receita líquida em dólares da Amazon, ícone global de modelo de negócios disruptivos, foi multiplicada por 12,7. Qual é a explicação racional para tamanho crescimento?”, questionou ela no texto “O doping da JBS”, publicado em junho.

Ao longo da semana, a reportagem conversou com diversos advogados e nenhum deles arriscou dizer que a atuação irregular de controladores e administradores da JBS tenha causado mais prejuízos do que lucros à companhia. O BNDES, no entanto, mostrou-se disposto a calcular os danos. Na assembleia que acabou cancelada, uma de suas propostas era contratar auditoria forense independente para realizar essa tarefa.

Ressalte-se que, como a JBS é listada no Novo Mercado, eventuais ações de responsabilidade serão julgadas na Câmara de Arbitragem do Mercado (CAM) da B3, e não no judiciário. Isso significa que a pendenga correrá em sigilo.

Irmãos Batista protagonizam primeira prisão no País por insider trading

Wesley Batista, presidente da JBS, inaugurou a prisão por insider trading no Brasil. No dia 13, o executivo foi detido preventivamente por vender ações e negociar contratos futuros de dólar com base em informações privilegiadas — as transações haviam sido feitas às vésperas do dia 17 de maio, data em que o mercado tomou conhecimento de que os executivos do frigorífico negociavam um acordo de colaboração premiada com a Procuradoria-Geral da República (PGR). A ordem de prisão valeria também para Joesley Batista, outro controlador da JBS, não tivesse o executivo sido preso dias antes, justamente por omitir dados no acordo celebrado.

No fim de abril, a J&F, holding controladora da JBS, vendeu 31,7 milhões de ações ON do frigorífico, embolsando 328,5 milhões de reais. No mesmo período, a tesouraria da JBS adquiriu 19 milhões de ações ONs de sua própria emissão, desembolsando cerca de 200 milhões de reais. Isso significa que os controladores usaram o caixa da companhia para absorver parte da venda das próprias ações, antes que elas desvalorizassem por causa do escândalo político que estavam prestes a desencadear. Segundo a ordem de prisão assinada pelo juiz João Batista Gonçalves, a movimentação evitou uma perda patrimonial de 140 milhões de reais aos irmãos Batista. O crime de insider trading está previsto no artigo 27-D da Lei 6.386, de 1976. A pena varia de um a cinco anos de reclusão com multa de até três vezes a vantagem obtida.

O inédito pedido de prisão foi motivado pelos indícios de que os irmãos Batista, mesmo após a assinatura da colaboração premiada, continuaram a cometer irregularidades, “inclusive interferindo de maneira ilícita junto a agentes públicos”. O risco de fuga e a garantia de que novas negociações com base em informações privilegiadas não serão feitas também foram apontados como justificativas para a detenção. Como o crime de insider trading pode ser cometido à distância, foram descartadas outras medidas cautelares, como a prisão domiciliar.


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Tags:  JBS BNDES ação de responsabilidade delação premiada acordo de leniência J&F Encontrou algum erro? Envie um e-mail



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