Cade mais rigoroso?

Especialistas discutem mudanças na postura da autarquia seis anos após a Lei de Defesa da Concorrência 

Fusões e aquisições/Reportagem / 1 de novembro de 2018
Por 


Amadurecimento no Cade 

Ilustração: Rodrigo Auada

Desde a implementação da Lei de Defesa da Concorrência, em 2012, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) tem sido mais rigoroso na avaliação de operações de M&A. De acordo com levantamento feito pelo Machado Meyer Advogados, ao longo do ano passado o tribunal administrativo da autarquia reprovou 50% mais transações de M&A do que no período de cinco anos, entre 2012 e 2016. As operações aprovadas pelo órgão antitruste, por sua vez, com frequência são acompanhadas de remédios — termo atribuído às restrições aplicadas para a correção de eventuais efeitos nocivos de um M&A.  A necessidade de adequação das empresas a esses remédios fez o Cade lançar, neste mês, um guia com as melhores práticas e os procedimentos adotados pelo órgão no desenho, na aplicação e no monitoramento dessas correções. 

Com o objetivo de analisar se houve um endurecimento na postura da autarquia e debater os principais desafios da atual gestão do órgão, a CAPITAL ABERTO promoveu, em 12 de setembro, um Grupo de Discussão que contou com a participação de Cristiane Alkmin Junqueira, conselheira do Cade; Fabio Nemoto Matsui, sócio-diretor da Cypress; Marcio Bueno, presidente do Ibrac (Instituto Brasileiro de Estudos de Concorrência, Consumo e Comércio Internacional); Maria Eugenia Novis, sócia no Machado Meyer Advogados; Paulo Furquim, professor do Insper e ex-conselheiro do Cade e Rodrigo Reis Oliveira, sócio na Deloitte. Confira os principais trechos da discussão. 

CAPITAL ABERTO: Como o Cade opera após a Lei de Defesa da Concorrência? 

Maria Eugenia NovisNegociar um acordo em ato de concentração com o Cade hoje em dia é mais difícil do que em 2012. Além dos números que apontam maior rigor do Cade na negociação de remédios, uma outra sinalização importante são as recomendações do Guia de Remédios do Cade, uma publicação recente do órgão. Nesse documento, expressa-se uma preferência por remédios estruturais, uma vez que os comportamentais são de difícil implementação e monitoramento, e pelo up-front buyer, pois as partes não devem fazer o desinvestimento depois da consumação da operação principal. Os remédios menos recomendados pelo Cade são os comportamentais, que preveem obrigações de chinese wallprice-caps, e os que envolvem obrigações de investimento, fornecimento de longo prazo, restrição a direitos de acionistas. Até 2012, tínhamos uma situação em que o Cade era uma preocupação menor das partes, pois elas fechavam a operação e só depois acontecia a notificação ao órgão. O âmbito de atuação da autoridade era muito mais limitado. Com o sistema de análise prévia, aliado ao endurecimento da posição do Cade, as empresas que participam de ações de M&A certamente têm o órgão como um dos focos principais, e quem trabalha na área percebe que o negócio mudou completamente. Temos visto, na maioria dos casos, as empresas buscando fazer uma avaliação prévia de risco-Cade — e isso é recomendável em toda e qualquer operação mais complexa. 

CAPITAL ABERTO: As principais preocupações do Cade mudaram no decorrer desses seis últimos anos? 

Maria Eugenia Novis: À medida em que o órgão evolui, as suas preocupações ficam mais sofisticadas. Hoje, o Cade se preocupa principalmente com a posição horizontal e o risco de exercício de poder unilateral de mercado — ou seja, o risco de que, após a operação, a empresa combinada aumente preços, regule a ofertas dos produtos, etc —, os riscos verticais de fechamento de mercado (quando as empresas são integradas verticalmente e podem dificultar o acesso de concorrentes a fontes de insumo, por exemplo), a formação de estruturas de mercado que facilitem práticas coordenadas e efeitos de portfólio e as operações de conglomerados. 

CAPITAL ABERTO: Qual a percepção do Ibrac sobre esse panorama mais criterioso? 

Marcio Bueno: Com esse aumento no rigor do Cade, nota-se um pico de reprovações nos últimos anos. Faço um paralelo disso com o acidente de avião: no fundo, quando olhamos para uma reprovação feita pelo Cade mesmo após negociações de remédios, isso seria como um desastre de avião. Quando se busca saber qual o motivo de um desses acidentes, muitas vezes é uma conjunção de causas — nesse cenário de aumento de reprovações, vejo a mesma lógica acontecendo. São diversos os motivos, dentre eles uma mudança na composição do Cade e um ceticismo maior do órgão em relação à implementação e efetividade de remédios, decorrente de sua experiência acumulada ao longo do tempo e de alguns problemas que aconteceram em certos casos. O Cade também passou a olhar com mais atenção para o exercício de poder coordenado nas operações. Sofisticou-se ainda a análise de portfólio. Contudo, também acho que existe uma “culpa” das empresas e dos advogados no aumento desse rigor por levarem ao órgão algumas operações bastante desafiadoras do ponto de vista concorrencial. 

CAPITAL ABERTO: Quais conclusões uma pessoa que já fez parte do conselho do Cade pode tirar a partir das mudanças apresentadas? 

Paulo Furquim: Houve uma mudança na composição das operações que foram submetidas ao Cade. Esse ponto é importante, porque se ele é a razão para o aumento do número de reprovações, isso não significa necessariamente maior rigor do Cade. Vou dar um exemplo: caso houvesse perfeita previsibilidade da decisão do Cade e os investidores estivessem decidindo sobre possíveis fusões ou aquisições, aquelas que eles soubessem que seriam reprovadas ou teriam um remédio excessivamente custoso não seriam feitas e apresentadas. Então, não haveria reprovação alguma, o que não significa que o Cade não estivesse sendo rigoroso. As operações verificadas há dez anos também são de altíssima complexidade, mas acredito que, sim, o Cade tornou-se mais rigoroso, pois, mesmo controlando o efeito composição, existem mais reprovações e são três as hipóteses que explicam isso. A primeira foi uma mudança na lei, feita em 2012, que alterou drasticamente o controle de fusões e aquisições no Brasil ao instituir a notificação prévia. Isso reflete não só na atitude das empresas, mas também no efeito de judicialização das decisões do órgão. O segundo elemento é que há um aprendizado institucional em qualquer autarquia, desde que haja estabilidade de pessoal. Houve uma mudança muito importante na qualidade técnica do staff do Cade e um aprendizado cumulativo, que contribuiu para o crescimento da sua capacidade de análise. O terceiro motivo é uma questão conjuntural: o conselho não age como um colegiado. Cada conselheiro deve ter a sua autonomia para expressar seu ponto de vista divergente, mas ele precisa entender que a função é melhorar o desempenho do órgão como um todo. Isso pode se manifestar na qualidade da discussão, mas aparece principalmente na negociação de remédios, que acaba prejudicada pela falta de unidade e aumenta as chances de uma operação não ser totalmente aprovada. 

Cristiane Alkmin Junqueira: Olhando os números a grosso modo, temos 400 casos entrando no sistema por ano, sendo que 10% vão para o tribunal do Cade e, desse total, menos de 0,5% dos casos foram reprovados. Então, não sei se o Cade está tão rigoroso assim. Acredito que houve dois fatores estruturais exógenos que mudaram o cenário atual. Talvez o colegiado anterior também tivesse reprovado a mesma quantidade de operações se a lei fosse igual à atual. Antigamente, o Cade não tinha como reprovar operação alguma; o único caso reprovado está no Judiciário até hoje. Mesmo que o conselho achasse que a operação deveria ser reprovada, talvez o equilíbrio melhor fosse, à época, aprová-la com algum ACC [acordo em controle de concentrações] mais rigoroso. A lei de 2012 foi um marco importante, pois deu uma força maior para o Cade. Outro ponto que gerou essa mudança foi uma concentração maior nos mercados, que ocorreu particularmente no Brasil. Na minha opinião, não podemos colocar o bem-estar do consumidor atrás de uma política de privatização da Petrobrás, por exemplo. 

CAPITAL ABERTO: E essa problemática de os conselheiros serem “ilhas”, como se dá? Realmente não há uma unidade entre eles? 

Cristiane Alkmin Junqueira: Acredito que a maior dificuldade para os conselheiros seja como lidar com os remédios na hora de se fazer a negociação de uma operação complicada. Houve um aprendizado por parte de advogados e empresas, que hoje já levam opções de remédios para tentar que a operação seja aprovada o quanto antes. Olhando para o futuro, talvez o ponto levantado pelo Paulo seja o que devemos melhorar. É necessário ter uma organização melhor na hora de entender que existem problemas estruturais. A única questão é que, como os casos começam na Superintendência Geral (SG) e depois são levados para o tribunal, a minha grande preocupação como conselheira é sempre deixar claro para os advogados quais riscos concorrenciais eu enxergo, pois eles não podem me dar uma solução se eu não mostrar antes os possíveis problemas. Mas talvez a interpretação da SG seja diferente da interpretação do relator, que também pode ser diferente da interpretação dos demais membros do conselho. Acredito que se houver um aprendizado em relação a esse ponto, as propostas chegarão até nós muito mais robustas e rigorosas. 

CAPITAL ABERTO: A dosagem mais rigorosa dos remédios está ligada diretamente a essa onda de aprovação de transações que ocorreu no passado? 

Cristiane Alkmin Junqueiro: Houve uma curva de aprendizado. De 2012 para cá, o Cade acertou e também errou. A arbitragem, por exemplo, é um remédio que usamos hoje em dia e não sei se ele efetivamente tem funcionado. Estamos em um caminho de aprendizagem, pois o tempo que tivemos desde a implementação da lei ainda é muito curto. Os remédios ficaram mais efetivos, não exatamente mais rigorosos. Precisamos explicitar melhor o que significam as cláusulas dos contratos, pois quanto mais genérico o texto, maior a quantidade de interpretações possíveis para determinado remédio e a sua aplicação. Estamos tentando fazer um afunilamento nos remédios comportamentais, para descrever de fato o que queremos que seja feito com eles. 

CAPITAL ABERTO: Qual a percepção do mercado financeiro sobre a nova conduta do Cade? 

Fabio Nemoto Matsui: A aprovação da lei trouxe incerteza para o mercado, pois o Cade talvez não tivesse a estrutura necessária para fazer todas as análises da maneira mais adequada possível. O principal temor, especialmente para os assessores, compradores e vendedores, era o timing de resposta do órgão em relação às operações. Entretanto, na Cypress, já passamos por, ao menos, cinco transações submetidas ao Cade e o tempo de resposta foi adequado. Na minha opinião, para além de o Cade ter aumentado seu rigor ou não, ele está mais atuante.  

CAPITAL ABERTO: Como o órgão pode prever e antecipar concentrações? 

Cristiane Alkmin Junqueira: No mercado financeiro, por exemplo, às vezes nos preocupamos muito com a concentração bancária, chamada de horizontal; contudo, em diversos mercados, existe uma concentração vertical e outra conglomeral, que é onde os bancos estão nos investimentos, no mercado de seguros, de cartão de crédito, etc. Se juntarmos todos esses três tipos de concentração, pode-se criar um problema muito grande para as firmas que estão nascendo, até mesmo excluindo determinados mercados. Outro ponto é o treshold, critério para um caso ser submetido ao Cade. Antigamente, existiam dois tipos de treshold: um que era a parte do valor absoluto, e outro que era de participação do mercado. Essa participação do mercado foi retirada na nova lei porque criava um problema. Quem vai definir o que é mercado relevante? A rigor, é a autoridade, não a outra parte. Tendo um valor absoluto e que não está aumentando com a inflação ao longo do tempo, existe um outro problema, pois muitas operações que estão no Cade não precisavam estar lá, ocupando o lugar daquelas que deveriam estar. Porém, acredito que, no todo, esses problemas são pequenos. Sempre haverá questões sobre os tresholds, mas é melhor que essas operações entrem no órgão e sejam resolvidas em 30 dias do que esse fator impedir que elas sejam submetidas à autoridade. 

Paulo Furquim: A avaliação periódica sobre se está havendo excesso ou não de notificações desnecessárias deve ficar a cargo do Cade. A incapacidade de o órgão fazer um controle de estruturas apropriado no passado resultou na concentração de alguns mercados. Certamente há muito a se fazer para reverter isso, mas grande parte vai além da atuação do Cade. O órgão possui limites em seu poder, tendo a possibilidade de intervir em alguns fatores apenas quando eles justificam a própria intervenção — e isso é bom, pois dá segurança para quem trabalha no mercado.  

Marcio Bueno: Talvez seja o momento de rever como isso foi feito na Europa. Lá, foi identificado que as operações do setor de tecnologia muitas vezes têm um fator importante para a concorrência, mas podem escapar do controle da autoridade porque as startups ainda não possuem faturamento suficiente para atingir os critérios da lei. Em um caso como esse, é preciso olhar para outros elementos que indiquem a relevância da operação. No Brasil, ainda temos uma questão regional ou de nicho na qual existe uma concentração substancial, mas se fica de fora pelo critério de faturamento. Cabe ao Cade observar essas operações importantes em relação à concorrência e que “escapam” por causa desses critérios. A lei foi inteligente o suficiente para criar uma válvula de segurança com o artigo que possibilita ao órgão ter o poder de submeter essas operações ao conselho mesmo quando não atingidos os critérios, desde que o faça no período de um ano. 

Fabio Nemoto MatsuiA concentração bancária afetou tremendamente a pessoa jurídica, principalmente médias empresas. A Caixa Econômica e o Banco do Brasil, por exemplo, têm diretrizes e o viés do governo, além de incentivarem alguns segmentos. As empresas que não fazem parte desses segmentos geralmente possuem três linhas de crédito. Muitos dos nossos clientes hoje estão na mão desses três principais bancos; então, quando aperta o crédito e fecha-se a “torneira”, para onde eles vão correr? Talvez se o Cade estivesse mais bem estruturado, isso não teria acontecido. O órgão pode reverter uma situação dessas, mesmo o estrago já estando feito? 

Cristiane Alkmin Junqueira: É possível reverter essa situação dos cartões de crédito, por exemplo? É possível o Cade interferir nas transações da Petrobras, pedindo que ela venda as refinarias a fim de uma maior concorrência no mercado? Perante a lei, até poderíamos mandar as empresas vender um ativo; contudo, o único caso em que isso aconteceu está no Judiciário até hoje. Isso é uma ideia que tem sido trazida por muitos economistas, mas eu acho muito perigoso. Nunca sabemos quais as boas intenções do Estado, por isso acredito que o Cade precisa ter cuidado. Se há uma dúvida razoável, apontando que determinada operação possa trazer um malefício para o consumidor ou para a sociedade, é melhor reprová-la, pois sempre há chance de aprová-la no futuro caso o conselho se equivoque — o contrário não é reversível. O que podemos fazer é mudar e evoluir nessa nova era, talvez olhando mais para o valor da empresa do que para seu faturamento, por exemplo. 

Rodrigo Reis Oliveira: Houve uma imensa evolução no Cade com a lei de 2012. A questão é: passados seis anos, o órgão olha para trás e vê os casos aprovados, o que aconteceu com eles e como estão os problemas que foram considerados gargalos? E até mesmo aqueles que foram reprovados: alguma empresa quebrou depois disso? Pois, algumas vezes, determinada operação é uma questão de sobrevivência no mercado. Como se olha, no futuro, aquela indústria ou setor no momento da avaliação? 

Cristiane Alkmin Junqueira: Nos meus votos, em geral, sempre procuro estudar o setor. Eu precisaria fazer isso? Não, não é uma obrigação, mas faço porque acho importante. Não sou especialista nessas indústrias e cada dia trabalhamos com uma operação de um lugar diferente, por isso vejo como essencial esse estudo para ter uma maior compreensão sobre o setor com o qual estamos lidando e dar a melhor solução para o caso avaliado. Geralmente também olhamos para operações passadas, sim, para ver o histórico de determinado setor. Em relação à análise do futuro, pensamos nos prováveis cenários e suas probabilidades. Procuramos olhar de forma dinâmica o que acontecerá lá na frente em decorrência da aprovação ou não de uma operação submetida ao conselho, o que gostaríamos de ver acontecendo — desejo esse que, geralmente, é ter um mercado competitivo. 

Paulo Furquim: Está na agenda do Cade há algum tempo a avaliação de suas próprias decisões. O Departamento de Estudos Econômicos tem a missão de verificar se órgão está acertando ou errando. Isso é uma das coisas mais difíceis de serem feitas. Em alguns casos, fica muito claro que o Cade errou, mas existe um processo de aprendizado, e o órgão vai corrigindo suas ações naturalmente. 


Leia também: 

O desafio da comunicação interna nas fusões e aquisições

Arbitragem no direito da concorrência 

As controvérsias da joint venture de Boeing e Embraer 




Participe da Capital Aberto:  Assine Anuncie


Tags:  Cade M&A direito concorrencial Lei de Defesa da Concorrência Encontrou algum erro? Envie um e-mail



Matéria anterior
Necessário, mas não suficiente
Próxima matéria
MP de fundos patrimoniais é avanço para o País 



Comentários

Escreva o seu comentário sobre este texto!

O seu endereço de e-mail não será publicado.



Recomendado para você





Leia também
Necessário, mas não suficiente
A implantação de um canal de denúncias é um dos elementos-chave de um programa de ética e compliance. Em muitas...