Henrique Machado disseca Instrução 607

Diretor da CVM aborda os aspectos mais relevantes da norma e suas implicações

Legislação e Regulamentação/Relevo / 6 de setembro de 2019
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Ilustração: Rodrigo Auada

Amparado por uma cuidadosa análise das implicações da Lei 13.506/17 para o mercado financeiro em geral e para o mercado de capitais em particular, o colegiado da Comissão de Valores Mobiliários (CVM) aprovou, no último mês de maio, a redação final da Instrução 607. Em suas 62 páginas, essa norma infralegal estabelece os parâmetros da atuação da autarquia no que se refere a apuração de infrações, rito de processos sancionadores, dosimetria de penas e termos de compromisso. Também integra a instrução a grande novidade em termos de poder de investigação e punição da CVM: o acordo administrativo em processo de supervisão, mecanismo que guarda certo grau de parentesco com os famosos acordos de leniência recentemente acertados entre autoridades e empresas infratoras no âmbito criminal.

Tantos ajustes de uma vez só correm o risco de ser mal interpretados, mesmo tendo a CVM adotado, no caso da regulamentação dos pontos da Lei 13.506/17, sua reiterada prática de promover audiência pública para recebimento de comentários do mercado. Por isso, o diretor Henrique Machado tem dedicado parte de sua atribulada agenda para esclarecer pontos do amplo normativo, que passou a vigorar no dia 1º de setembro.

Em workshop realizado pela CAPITAL ABERTO em agosto, Machado detalhou os aspectos mais relevantes da Instrução 607 e suas implicações. Confira a seguir as principais explicações dadas pelo diretor.

Fase pré-sancionadora

A criação de uma fase pré-sancionadora é o primeiro ponto de inovação da Instrução 607. De acordo com a norma, é designada pré-sancionadora toda a fase de investigação que antecede a citação para o processo administrativo sancionador. A ideia é análoga ao que acontece nos processos judiciais, que são antecedidos por uma etapa de investigação. Essa fase pré-sancionadora pode dar ou não origem ao processo sancionador. A CVM já contava com esse tipo de recurso; o que não havia era uma disciplina para o uso, como agora está estabelecido na nova instrução.

Abrir ou não o processo?

Com a Instrução 607, reconheceu-se que a CVM pode eventualmente não fazer nada diante de uma irregularidade de baixa gravidade, para que possa concentrar esforços em infrações mais graves. É a mesma ideia por trás da autorização para que o policial não tenha que ir atrás de todo batedor de carteira: assim ele pode se concentrar em delitos de maior gravidade. Fomos questionados sobre a necessidade de uma política mais dura, de tolerância zero com irregularidades. Eu gostaria que pudesse ser assim, mas o fato é que isso não é possível. Não existe um policial disponível para investigar cada batedor de carteira e nunca existirá. A Instrução 607 nos dá respaldo para concentrarmos esforços em processos de maior efeito pragmático e maior impacto no mercado de capitais. Assim eliminamos a sensação de que estamos prendendo “ladrões de galinha” e deixando passar os grandes criminosos e infratores que prejudicam os investidores. Para os casos de baixa materialidade, o caminho é a reorientação.

Sigilo do processo

Mais uma inovação da norma é o estabelecimento de sigilo do processo, que carecia de previsão expressa em instrução da CVM. O que está na 607 é o entendimento consolidado da jurisprudência, segundo o qual o sigilo da investigação só ocorre caso seja extremamente necessário à preservação da própria investigação. Se isso não for demonstrado, o investigado — ciente da investigação — deve ter acesso aos autos.

Menos recursos

Antes da Instrução 607, a CVM convivia com prazos irreais para a defesa dos acusados. Por falta de regras claras, eram muito comuns prorrogações diversas e indeterminadas para apresentação de defesas. Prazos iniciais de 30 dias eram prorrogados para 60, 90, 120, até 180 dias.  Na nova norma está claro que só haverá espaço para uma prorrogação, e pelo prazo de 30 dias úteis. Ficou determinado também que as defesas das partes devem ser apresentadas de forma separada do processo; assim nenhuma delas tem acesso à defesa da outra até que o prazo de ambas tenha se exaurido. Chegou à CVM a avaliação de que o prazo de 30 dias úteis seria escasso comparado com a enorme complexidade das disputas. Mas consideramos, na elaboração desse ponto da 607, que essas mesmas disputas ocorrem em processos judiciais, em que os prazos são curtos. Na Justiça não existe prazo de 60 dias úteis para apresentação de uma defesa.

In dubio pro reo

O colegiado da CVM é formado por cinco membros, responsáveis por julgar todos os processos administrativos. Apesar de incomum, existe a possibilidade de que, por impedimento de um dos integrantes, a decisão seja tomada por um número par de votantes. Para essas situações, a nova instrução estabelece a prevalência da posição mais favorável para o réu em caso de empate na decisão do colegiado — é o conceito in dubio pro reo. Entendemos que dar ao presidente da sessão a oportunidade de desempatar por meio do voto de qualidade seria o mesmo que substituir uma decisão colegiada por uma monocrática. E, mais do que isso, seria um desrespeito ao princípio da presunção de inocência.

Reparação de danos

O que se considera sadio para o mercado de capitais é que os investidores lesados sejam efetivamente ressarcidos. Isso atrai mais investidores, diminui a sensação de impunidade e aumenta a atratividade dos ativos no mercado. Deixamos isso claro nas diretrizes para instauração do processo administrativo sancionador (PAS), ao oferecer incentivos aos infratores que restaurem os bens dos investidores. O primeiro incentivo é a possibilidade de não instauração do PAS: ressarcir do investidor é fundamental para que essa opção esteja em jogo. E mesmo que se instaure o processo, a CVM reconhece que o ressarcimento é uma causa especial de redução de pena: a penalidade pode diminuir em até dois terços se houver reparação de danos.


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Danos difusos

Existem situações encaradas pela CVM como casos de danos difusos. Trata-se daqueles episódios em que é impossível ou muitíssimo difícil aferir exatamente qual o foi o prejuízo de cada investidor. Imagine-se, por exemplo, a infração de um auditor inepto contratado por uma companhia para auditar suas demonstrações financeiras: não é possível mensurar se houve e nem de quanto teria sido o prejuízo de um ou mais investidores. Sem montante a ser devolvido, a empresa não pode contestar a abertura do processo administrativo sancionador — afinal, ela não tem como provar que já ressarciu os investidores. Também não é possível aplicar o recurso de redução de penalidade nessas situações.  No entanto, para o termo de compromisso, a CVM exige um valor que entende que é suficiente para reparar os danos difusos — e principalmente para desincentivar condutas semelhantes. Os valores são especificados individualmente para cada caso.

Acordo de supervisão

A Instrução 607 inclui um novo dispositivo, que é o acordo de supervisão. Trata-se de um instrumento de investigação, um primo do acordo de leniência com delação premiada, no qual o infrator confessa a própria culpa e apresenta provas da culpa de outros participantes. Se a CVM não tem conhecimento da infração, o benefício para quem firma o acordo é total: nenhuma pena. Do contrário, a penalidade é apenas diminuída. Importante ressaltar que a CVM só vai considerar que tem conhecimento antecipado da infração se já tiver enviado para o investigado um ofício pré-sancionador ou se já houver redigido relatório de inquérito administrativo sobre o caso indicando infração.

Comunicação com o MP

Também relevante mencionar que a CVM é obrigada a comunicar o Ministério Público quando a infração também for crime. Essa obrigação de fato diminui a atratividade do acordo com a CVM, pois a empresa infratora terá reconhecido a culpa perante um órgão administrativo e, ainda assim, não estará imune de responder criminalmente. Diante disso, a recomendação indireta da CVM é que se tente um primeiro acordo com o Ministério Público e depois seja feito outro em paralelo com o regulador.

Vantagens do acordo

Mesmo considerando essa limitação, existem casos em que o acordo será vantajoso. Pode haver infrações que são crimes e que envolvem uma pessoa jurídica e diversas pessoas físicas, por exemplo. Como a pessoa jurídica não está sujeita à execução penal, ela tem incentivo para fazer o acordo administrativo, indicar outros participantes na esfera criminal e, assim, ficar livre da pena administrativa. Outra situação em que o acordo é vantajoso: quando inexiste infração criminal e o delito é meramente uma infração administrativa. Nessa situação não há receio de um acordo com a CVM, pois não há consequência criminal. Uma situação desse tipo pode envolver administradores de uma companhia aberta. Como as decisões de um conselho de administração são colegiadas, todos os conselheiros de uma companhia aberta se submetem igualmente à punição decorrente de uma infração. No caso em que uma decisão tenha gerado uma irregularidade, é possível imaginar que um administrador queira se antecipar aos demais e tentar um acordo de supervisão. Se um deles confessar, este fica sujeito a uma pena pequena, enquanto os outros podem ter uma penalidade maior. Os objetivos da CVM são enfraquecer o elo de confiança e criar um incentivo para que alguém rompa o silêncio.

Acordo sem culpa

Percebemos também um desejo de administradores e auditores em tentar um acordo de supervisão indicando a culpabilidade de gestores e controladores anteriores. Uma vez que grandes empresas passaram a adotar programas efetivos de compliance, com auditorias e investigações internas, a probabilidade de se encontrar irregularidades é maior, e esses comitês têm desejado reportar o que apuram ao regulador, mesmo sem terem participado do esquema, para preservar a imagem da empresa. Nesses casos, pretendemos negociar caso a caso, aos poucos, com todos aqueles com interesse em oferecer informações para a CVM.

Dosimetria de penas

Nesse aspecto criamos um modelo trifásico: primeiro verificamos qual a pena básica para a infração, depois apuramos se há atenuantes ou agravantes e, por último, aplicamos a única cláusula especial de redução de pena — no caso, danos aos investidores devidamente ressarcidos. No rol de atenuantes está a adoção de iniciativas de compliance avaliadas por entidades públicas ou privadas especializadas no assunto. A avaliação é imediatamente aceita como atenuante se for feita por um órgão público, como a Controladoria Geral da União (CGU). Já no âmbito privado, a CVM vai analisar os relatórios caso a caso, aferindo quem avaliou, de que forma, quem coordenou o processo e quais foram as premissas adotadas na análise.

Cálculo das multas

Quanto ao cálculo das multas, existem quatro parâmetros. Um deles é o dobro do valor da emissão ou operação irregular — ou seja, se a operação for de 500 milhões de reais, a pena máxima, por esse inciso, é de 1 bilhão de reais. Outra opção é aplicar uma multa de três vezes o montante da vantagem econômica obtida ou da perda evitada em decorrência do ilícito. Novamente aqui não há um teto: se a emissão irregular for de 500 milhões de reais, a multa total pode ser de até três vezes esse valor. Costumamos multiplicar entre uma vez e meia e duas vezes e meia a infração; a aplicação de penalidade multiplicada por três não é feita — exceto em casos absolutamente extraordinários.

Prejuízo ao investidor

Outra possibilidade é a multa corresponder ao dobro do prejuízo causado aos investidores em decorrência do ilícito. Esse é um desafio, porque em alguns casos não é possível quantificar o tamanho do prejuízo causado ao investidor. Se o prejuízo puder ser quantificado, a penalidade que tenha esse referencial tem enorme validade. Então, se o infrator, por exemplo, comprou um título por 5 milhões de reais e depois o vendeu para um fundo de pensão por 150 milhões de reais de maneira fraudulenta, o tamanho da operação irregular é de 155 milhões de reais. Não importa nesse caso quanto o infrator lucrou ou perdeu e sim o prejuízo causado.

Valor absoluto

Para diversas situações em que não se pode quantificar valores, aplicamos a multa do valor absoluto. Na Instrução 607, esse valor subiu de 500 mil reais para 50 milhões de reais. O novo teto é alto, mas ele poderia ter sido ainda maior. A primeira proposta era de que chegasse a 500 milhões de reais. Muitos ficaram preocupados porque o valor subiu muito, mas continuamos considerando que as grandes penalidades ainda serão aplicadas com base nas demais opções. Ao longo do tempo, pretendemos demonstrar, por meio da jurisprudência, que casos mais graves serão punidos com penas maiores.  Para estabelecer os valores que estão na tabela do anexo da instrução, analisamos as multas que foram aplicadas nos três anos anteriores à instrução e propusemos as novas penalidades com base em uma primeira perspectiva. Essa tabela já nasce com o dever de ter uma revisão periódica. A mudança atual só vale para as infrações praticadas após a Lei 13.506/17, uma vez que a nova pena não pode ser aplicada a fatos pretéritos à edição da lei. 


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