Os planos de incentivo de longo prazo (ILP), quando alinhados com as características do setor econômico e as particularidades de cada sociedade, influenciam diretamente nos resultados obtidos pelas empresas. Além de alinharem os interesses entre a sociedade, seus executivos chaves e colaboradores para a criação de valor de forma sustentável e a longo prazo, atraem, retêm e motivam executivos e funcionário, reduzindo o turnover, promovem comportamento e sentimento de propriedade (ownership) e tornam mais competitivos os pacotes de atração e retenção.

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As empresas devem avaliar, antes da adoção de qualquer modalidade de incentivos de longo prazo, as práticas do mercado, o estágio do negócio, os aspectos legais aplicáveis, a estrutura de capital (sociedade de capital aberto ou fechado), o capital disponível para diluição, a escolha entre os modelos existentes, bem como os incentivos que desejam criar.

Principais modalidades de incentivo de longo prazo

A seguir, abordaremos as características e particularidades do planos de stock options (SOP), das ações restritas (restricted shares) e das ações fantasma (phantom shares).

Planos de stock options

Os planos de stock options consistem na outorga a um indivíduo de opções que lhes dão o direito de comprar, em uma data futura, e desde que cumpridas as condições de vesting, ações de uma companhia por um preço especificado ao tempo em que a opção lhe é conferida, e não ao tempo em que as ações são adquiridas.

A Lei das S.As, em seu artigo 168, parágrafo terceiro, estabelece que o estatuto social da companhia pode prever, dentro do limite do capital autorizado e de acordo com o plano aprovado em assembleia geral, a outorga de opção de compra de ações a seus administradores ou empregados, ou a pessoas naturais que prestem serviços à empresa ou à sociedade sob seu controle. 

Natureza mercantil ou remuneratória

Tendo em vista que a matéria é amplamente discutida no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf), os planos de opção de compra possibilitam visibilidade às companhias e aos beneficiários quanto aos riscos assumidos, considerando as características de cada plano, ou seja, sua natureza mercantil ou remuneratória.

As decisões do Carf têm considerado que os planos de stock options supostamente de natureza mercantil são, na maioria dos casos, desvirtuados e utilizados como instrumento de remuneração pelo trabalho dos colaboradores da empresa instituidora[1].  

Dentre os principais argumentos utilizados pelas autoridades administrativas para configurar a natureza mercantil dos planos, citamos: (i) onerosidade no ato de adesão ao plano pelo beneficiário, mediante pagamento do preço de outorga da opção[2], (ii) o preço de exercício das opções deve equivaler, no mínimo, ao preço de mercado das ações na data da outorga da opção, (iii) o efetivo desembolso do preço de exercício pelo beneficiário, sem descontos e com recursos próprios, evitando-se empréstimos realizados pela companhia para o efetivo pagamento do preço de exercício, (iv) a previsão de período de bloqueio, (v) a data de exercício da opção não estar atrelada a possíveis eventos de liquidez, (vi) a adesão facultativa ao plano e outorga não habitual, (vii) não atrelar as condições de vesting a metas de performance, (viii) não prever garantia de não diluição sem custo, bem como não condicionar permanência do beneficiário na companhia.

Caso o preço de exercício pago pelo beneficiário seja inferior ao preço de mercado da ação na data da outorga, existe o risco de, em eventual fiscalização, a diferença entre o valor de mercado da ação na data da outorga e o valor efetivamente pago pelo beneficiário ser submetida à tributação aplicável a planos de natureza remuneratória. O mesmo risco se aplica nos casos em que o beneficiário venha a adquirir, sem o pagamento a valor de mercado, ações para evitar a diluição de sua participação em caso de futuros aumentos de capital.

No âmbito judicial, apesar de a matéria ser controvertida e as discussões incipientes e com poucos precedentes, a maioria das decisões é favorável aos contribuintes[3].

As discussões nas esferas administrativa e judicial devem-se, principalmente, pela ausência de regulamentação legal que estabeleça critérios objetivos para a criação de planos de stock options com natureza mercantil.

Tributação dos planos de stock options

Caso o plano possua natureza remuneratória, a companhia incidirá em: (i) contribuição previdenciária (INSS) à alíquota de 20%; (ii) imposto de renda na fonte (IRRF) em alíquota progressiva de até 27,5%, sendo que a empresa também poderá ser autuada e multada pela não retenção na fonte; (iii) contribuição para terceiros (SENAT, SESI, SEBRAE, etc.) à alíquota de 5,8%; e (iv) contribuição SAT e RAT à alíquota de 0,5% a 6%. Em se tratando de administradores estatutários, há incidência de IRRF e INSS, porém, eles não estão sujeitos ao recolhimento obrigatório do FGTS, contribuição para terceiros e contribuições ao SAT/RAT, nos termos do art. 109, § 5º da IN nº 971/09. Os beneficiários, por sua vez, devem pagar imposto de renda em alíquota progressiva de até 27,5%, sendo que, nos termos do parágrafo primeiro do artigo 33 da Lei 12.973/14, a companhia poderá deduzir os valores da remuneração pagos aos beneficiários por meio de ações, quando liquidados em caixa ou outros ativos, ou após a transferência da propriedade definitiva das ações ou opções.

Na hipótese de natureza mercantil, a empresa não está sujeita, ordinariamente, a qualquer impacto tributário, e os beneficiários deverão recolher o imposto sobre o ganho de capital — diferença entre o valor de compra e o valor de venda — à alíquota de 15% a 22,5% quando da alienação das ações adquiridas no âmbito do plano, ou seja, não há impacto tributário na aquisição das opções e na subscrição das ações pelos beneficiários.

Os planos de ações restritas consistem no recebimento de ações por determinado indivíduo condicionado ao cumprimento de condições de vestingestabelecidas no momento da outorga. Ou seja, o beneficiário não recebe opções de compra de ações, como no caso do plano de stock options, mas sim ações da companhia.

Usualmente não há qualquer investimento pelos participantes, sendo que os ganhos são auferidos sobre o valor total das ações — e não apenas na valorização — fazendo com que exista menor risco de perda aos participantes.

Em relação aos acionistas, há menor diluição econômica do que no plano de stock options, porém, considerando que os participantes auferirão ganhos mesmo em cenário de desvalorização das ações, esse tipo de incentivo não é completamente eficaz no alinhamento de interesses entre acionistas e executivos.

Ações restritas

Nos planos de ações restritas, é possível, em certas estruturas com a entrega antecipada de ações, assegurar o direito de voto ao adquirente desde a data da concessão, conferir preferência no recebimento de dividendos, estabelecer regras de bloqueio, dentre outros benefícios ou restrições que façam sentido no modelo de plano elaborado.

Caso não exista qualquer pagamento pelos beneficiários, ou haja um pagamento que não corresponda ao real valor da ação, o plano terá caráter puramente remuneratório e a tributação tanto da companhia quanto dos beneficiários será realizada conforme regras aplicáveis ao plano de stock options. Se o plano for instituído em outra jurisdição, como, por exemplo, sob a vigência das leis de Cayman, é possível defender que não há incidência do imposto de renda retido na fonte, já que a fonte de pagamento é no exterior.

Ao final do período de vesting, com as condições de carência cumpridas, as ações são transferidas ao beneficiário.

Se houver adoção de matching[4] nas ações restritas, o beneficiário deverá comprar, no momento da outorga, uma quantidade determinada de ações, ou transferir à companhia montantes em dinheiro, geralmente oriundos de bônus (incentivo de curto prazo) pagos ao executivo ou colaborador. Nesse cenário, as ações adquiridas pelo beneficiário, de forma onerosa, terão natureza mercantil, enquanto as cedidas gratuitamente, terão caráter remuneratório.

Ações fantasmas

As ações fantasmas ou phantom shares consistem na outorga a um indivíduo de “ações virtuais”, que lhes conferem o direito de receber, em uma data futura e desde que cumpridas as condições de carência, o valor referente a determinado número de ações da companhia ou à valorização de certa quantidade de ações.

Trata-se de plano similar às ações restritas e ao plano de stock options, porém, não há transferência de ações da empresa. As premiações são feitas em dinheiro com base no valor da ação (no caso de companhias listadas) ou em métricas internas de performance (na hipótese de empresas não listadas).

Habitualmente, para o recebimento das ações fantasmas, não há investimento de capital pelos participantes, e o plano fica imune a oscilações do mercado caso seja adotado um valuation interno como referência. Pode-se, também, adotar o sistema de matching tratado no item acima.

A liquidação das ações fantasma é feita em dinheiro e não há diluição dos acionistas, mas impacta diretamente o caixa da empresa. Além disso, por não conferir ao beneficiário direitos de acionista, esse tipo de plano pode prejudicar o comprometimento dos participantes com as metas de criação de valor da companhia.

Outro ponto que merece destaque se refere à definição das métricas de performance, que pode gerar divergências e não ser de fácil compreensão pelos participantes.

Em regra, as ações fantasmas são concedidas gratuitamente e possuem natureza remuneratória para fins trabalhistas, previdenciários e fiscais. No caso de adoção de matching, as ações adquiridas pelo beneficiário, de forma onerosa, terão natureza mercantil.

Tendências e desafios dos planos de incentivo de longo prazo

Não obstante os benefícios auferidos pelas empresas, executivos chaves e colaboradores com a adoção dos planos de incentivo de longo prazo, 50% das empresas de capital nacional e subsidiárias estrangeiras reportaram desafios na gestão dos planos implementados. Dentre eles, destacam-se: (i) insegurança jurídica ligada à tributação, (ii) ineficiência na atração e retenção, (iii) underwater options, (iv) limitado alinhamento de interesses e (v) premiações abaixo das práticas do mercado. Outras dificuldades incluem a complexidade e dificuldade no gerenciamento do plano, a indisponibilidade de ações em tesouraria, a dificuldade no estabelecimento de metas de logo prazo e clareza na definição das regras de elegibilidade[5].

As empresas que implementaram planos de incentivo de longo prazo têm estudado modificações ou efetivamente já realizaram alterações nos planos, especialmente em relação (i) aos critérios e período de vesting, (ii) à mudança de modalidade, (iii) à revisão dos targets de premiação por nível, (iv) à revisão dos critérios de concessão e elegibilidade de participantes e (v) ao preço de exercício.

Em análise comparativa entre planos de stock options e ações restritas, verifica-se que as empresas nacionais de capital aberto têm aumentado a preferência pelo modelo de ações restritas, com redução significativa de planos de stock options. Já as empresas nacionais de capital fechado têm optado, de forma crescente, pelos planos de stock options, em detrimento das ações restritas.[6]

Incentivo de longo prazo e a reforma tributária

Adiciona-se à complexidade do tema, as possíveis alterações tratadas na reforma tributária, inclusive no que se refere aos pagamentos de gratificações e participação nos resultados aos sócios, acionistas e executivos realizados com base em ações, os quais não mais poderiam ser deduzidos como despesas operacionais, mantendo-se a dedutibilidade apenas para pagamentos a empregados. Por isso, antes da adoção de qualquer modalidade de incentivo de longo prazo, é recomendável que as empresas façam uma pesquisa de mercado para averiguar qual a melhor alternativa em função do seu setor de atuação, da maturidade do negócio, da estrutura de capital, da escolha entre planos de natureza mercantil ou remuneratória, bem como dos aspectos legais aplicáveis, inclusive em razão de eventuais alterações tratadas na reforma tributária iminente.

Giedre Brajato ([email protected]) é sócia do escritório Souto Correa Advogados

[1] CARF: acórdão 2301005772, 04/02/19; acórdão 2401005729, 16/10/18.

[2] O cálculo do preço de outorga da opção pode observar as metodologias black-scholes ou binomial.

[3] TRF2, Processo 014042090.2017.402.5101, 04/12/18.

[4] Consiste no investimento de parte ou da totalidade do bônus auferido pelos beneficiários na compra de ações da companhia, com contrapartida (match) em ações ou dinheiro. No caso de matching de 1 para 3, por exemplo, para cada ação adquirida pelo beneficiário, a companhia outorga 3 ações. Portanto, no momento do resgate, o beneficiário terá 4 vezes o número de ações que adquiriu na outorga.

[5] Willis Towers Watson, 2021.

[6] Willis Towers Watson, 2021.

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