O dilema do prisioneiro na eleição do conselho de administração 

Adoção do voto negativo é ilegal e prejudicará a governança das companhias



Ilustração do colunista Raphael Martins

Raphael Martins | Ilustração: Julia Padula

Chamava-se de “transoceanismo” a admiração que as novidades da metrópole provocavam naqueles que vinham tentar a sorte na colônia brasileira. No campo jurídico, ele se traduzia no enaltecimento de institutos do direito alienígena. Não raro, esse sentimento generalizado resultava neventual positivação dessas soluções normativas estrangeiras aqui de maneira acrítica, desconsiderando as idiossincrasias da gênese delas e principalmente o sistema de garantias e salvaguardas que mitigam a aplicação dessas soluções por  

O último desses “transoceanismos” é o voto negativo  também chamado de voto contrário  para eleição do conselho de administração. Urdido na realidade das empresas de capital ultrapulverizado do mercado americano, originalmente utilizava-se o instrumento em eleições com mais vagas que candidatos para barrar candidaturas oportunistas. Com o passar do tempo, ele passou a servir para bloquear eventuais candidatos ao órgão de governança “não alinhados.  

Nesse sentido, o voto negativo sempre foi tratado como mecanismo de manutenção dos controles não majoritários, notadamente o gerencial e o minoritário, tendo em vista que a proposta da administração carregava um grande peso na rejeição de candidaturas “indesejadas” para o board. Sem entrar no mérito da sua adoção nos Estados Unidos, a incorporação dessa modalidade de votação aqui se mostra ilegal e promoverá prejuízos já palpáveis para a governança das companhias. 

Como funciona a eleição para o conselho de administração e quais funções o voto negativo desempenharia 

Para compreender a crítica, é necessário recapitular como se realiza a eleição para o conselho de administração em empresas brasileirasExcluindo do raciocínio a votação em separado, prevista no artigo 141, § 4º, da Lei das S.As., a referida eleição apenas pode ser feita por meio de um dos dois procedimentos previstos na legislação acionária. 

Pelo majoritário, que constitui a regra e está previsto no artigo 129, a deliberação será tomada pela maioria absoluta de votos. A exceção é o processo de voto múltiplo, tratada no artigo 141. Caso esse venha a ser adotado, uma vez preenchidos os requisitos legais, atribuir-se-á a cada ação tantos votos quantos sejam os membros do conselho, e reconhecido ao acionista o direito de cumular os votos num só candidato ou distribuí-los entre vários. 

O sistema do voto negativo inserir-seia dentro do procedimento majoritário e, mais especificamente, quando se processa a eleição por candidato e não por chapa. Embora pouco usual no Brasil, no voto por candidato, o acionista distribui seus votos, considerando um voto por ação, entre os candidatos de sua preferência ao conselho, sendo eleitos aqueles mais votados até o número de vagas disponíveis. 

Para tanto, busca-se fundamentar o referido voto negativo nparca regulação do tema na legislação societária. Afinal, no mencionado artigo 129 não há um tratamento do processo de contagem de votos e apuração das deliberações, citando-se apenas que não serão computados os votos “em branco” — um grupo mal definido e que engloba, dentre outras situações, aqueles acionistas que nada declararam, os que expressamente se abstiveram e os que votaram fora da matéria pautada.  

No caso de votações para os cargos de conselho de administração, o voto contra, previsto até no modelo de boletim de voto a distância feito pela CVM, era tratado como um “voto em branco”; uma espécie de “protesto brandoequivalente ao eleitor que, nas antigas eleições com cédula de papel, escrevia o nome do “Macaco Tião” para vereador.  

Os que defendem o voto negativoidentificam aí um aparente espaço para a autonomia privada e tentam atribuir um novo significado ou efeito a esse voto “contra, consistente não em um “protesto brando” mas na efetiva rejeição do candidato ao órgão. Nesse sentido, o voto negativo poderia exercer dois papéis não excludentes, dependendo de como vier a ser regulado no estatuto social: como voto de bloqueio, por meio do qual a existência de mais votos contrários do que favoráveis eliminaria determinado candidato; ou como voto líquido, no qual a votação de um candidato seria o saldo entre votos favoráveis e contrários. 

Votação majoritária para conselho é una cada ação atribui um único voto ao seu titular 

Essas estruturas que até agora buscam “ressignificar” o voto “contra” em um voto negativo desconsideram que o procedimento de votação majoritário para o conselho de administração é uno. Isto é, ressalvado pelas eleições em separado previstas expressamente na lei, a composição do conselho de administração na votação majoritária constitui-se em uma unidade deliberativa. Nela cada ação atribui um único voto por força do artigo 110, da Lei das S.As 

Ou sejasalvo no ambiente do voto múltiplo, no qual há previsão para tanto, o acionista não pode multiplicar os votos de cada ação por ele detida. Na deliberação majoritária para o conselho de administração, não seria possível ao acionista votar duas ou mais vezes com a mesma ação, aprovando alguns candidatos e rejeitando outros 

Não se defende aqui que seria inadmissível atribuir efeito ao voto contra. Entretanto, na sistemática da Lei das S.As.o somatório de votos proferidos por um acionista contra e a favor dos candidatos deveria ser igual ao número de ações de titularidade dele, considerando a eleição majoritária para o conselho de administração como um todo, de modo que o acionista que vota “contra” optou por não exercer esse voto a “favor” de nenhum candidato 

É bem verdade que, para promover uma espécie de detour dessa proibição, há aqueles que sustentem a possibilidade de repartir a eleição do conselho de administração em tantas deliberações quanto o número de assentos em disputa ou o número de candidatosDessa formaem cada votação, o acionista votaria com a totalidade de sua participação, seja contra ou a favor. Ocorre que, além de ir de encontro às justificativas pelas quais se vota por candidato ao invés de por chapa, trata-se de evidente tentativa de burlar as limitações legais acima referidas, sendo uma hipótese de flagrante fraude à lei. 

Prejuízo à governança pela adoção do voto negativo 

Além dessas questões relacionadas à falta de aderência do voto negativo à legislação, todas as evidências apontam que ele é prejudicial à própria governança das companhias 

Isso pode ser demonstrado com o exemplo de uma empresa com três acionistas (“A”, com 45% do capital; “B”, com 32%; e “C”, com 23%), elegendo conselho de administração com três vagas e considerando vontade de cada um deles de eleger o maior número de assentos possível. No cenário de voto múltiplo, cada sócio elegeria um representante. Na votação por chapa, seriam necessários quaisquer dois deles para fazer a maioria, sem prejuízo de prejudicado requerer a eleição em separado e, portanto, chegar à mesma situação de um representante para cada. Se a votação se der por candidato, idem, isto é, um representante por acionista. 

Introduzindo-se o voto negativo  e desconsiderando as ressalvas quanto à unicidade da deliberação e a impossibilidade do voto plural  o que mudaria? Se, por exemplo, apenas o “A” exercer o voto negativo para os indicados dos demais, chega-se à curiosa situação em que o “A” preencheu todos os assentos... 

Para que isso não ocorra, os demais acionistas também devem votar contra o candidato de “A”, transformando o processo de eleição para o conselho de administração em um verdadeiro dilema do prisioneiro. Fica evidente, portanto, que além de criar situações de impasse desnecessárias, o voto negativo é um claro elemento de desestabilização e desalinhamento societário. 

Esse cenário último, que é uma simplificação da realidadelança luz para o fato de que, por trás dos discursos e justificativas da adoção do voto negativo, no fundo, ele é um mero instrumento de exercício de poder dentro da companhia, criando mais tensões do que benefícios para o já difícil convívio entre os sócios. 

Na medida em que a estrutura acionária torna-se mais complexa que o exemplo usado acima, com a pulverização das participações em um número maior de acionistas, o voto negativo evidencia com mais clareza sua vocação para fortalecer o poder do management e de grupos de acionistas organizados na formação do conselho de administração, sendo questionáveis as justificativas de interesse social na sua adoção. 


Raphael Martins é sócio do escritório Faoro & Fucci Advogados


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