Virou uma espécie de lugar-comum a afirmação de que, em empresas sem controlador, não haveria acionista minoritário. Essa máxima estaria apoiada na interpretação de que minoritário e controlador seriam conceitos antagônicos, motivo pelo qual não poderia existir o primeiro sem que fosse caracterizado o último. Algo próximo do que ocorre com os pares de patrão e empregado; senhor e escravo; soberano e súdito.

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Esse raciocínio, com sua simplicidade franciscana, não é desinteressado. Ele tem como alvo obstar o preenchimento das vagas destinadas aos acionistas minoritários nos órgãos de governança. Afinal, a Lei das S.As. estabelece que, “na constituição do conselho fiscal”, preenchidos os requisitos legais, uma das vagas será destinada aos acionistas minoritários. Portanto e seguindo a lógica acima, inexistindo minoritários não haveria potenciais pretendentes ao exercício do referido direito de representação no órgão de fiscalização.

O equívoco desse raciocínio se mostra evidente quando testamos a aplicação da norma em situações práticas. Imagine, por exemplo, a Companhia A, que só emitiu ações ordinárias e possui um controlador titular de ações representativas de 90% do capital social e 10% de ações em circulação. Nesse caso, não haveria dúvidas de que os acionistas titulares de ações em circulação teriam o direito de eleger “em votação em separado, um membro e respectivo suplente” para o conselho fiscal.

Na mesma empresa, se aquele maior acionista se desfizer de 41% da sua participação acionária, deixando, portanto, de se caracterizar com um controlador, o que aconteceria? À luz do entendimento acima, os demais acionistas, que passaram a representar 51% da empresa, virtualmente nunca conseguirão o direito de eleger representante no conselho fiscal.

Em outras palavras, a atuação do acionista controlador e, portanto, de alguém mais exposto ao risco empresarial, estaria mais sujeita ao escrutínio dos demais acionistas do que a de um acionista de referência com menos exposição. Dito de outra maneira, aplicando-se a interpretação equivocada acima, o direito de fiscalização de 10% do capital social seria superior ao de 51% do mesmo capital social.

O problema não é apenas o desconforto com os resultados da interpretação acima. A análise tanto literal como sistemática da Lei das S.As. releva a incorreção desse entendimento, ficando claro que “minoritário” (conceito dinâmico), previsto em diversos dispositivos, não estabelece uma relação antagônica necessária com o “controlador” (conceito estático), conforme engessado pelo artigo 116, mas com a fluidez da “maioria” (conceito dinâmico) de que trata o artigo 129.

É evidente que, sempre que houver um acionista controlador, os acionistas minoritários serão entendidos como os demais acionistas da companhia. Entretanto, na inexistência de um controlador, a proteção aos “acionistas minoritários” não desaparece. Afinal, a norma trata de maneira bastante consistente como minoria aquele que é vencido na deliberação assemblear majoritária.

Assim, por exemplo, no artigo 202, parágrafo 1º, que prevê a possibilidade de o estatuto estabelecer critérios para determinar o dividendo, desde que sejam regulados com precisão e minúcia e “não sujeitem os acionistas minoritários ao arbítrio dos órgãos de administração ou da maioria”, fica clara a oposição entre “minoritários” e “maioria” (e não entre “minoritários” e “controlador”). Entender de maneira diversa implicaria, em empresas sem controlador, o dispositivo ser ignorado e a maioria assemblear – com destaque para o acionista de referência – poderia sujeitar os demais acionistas ao seu arbítrio na fixação dos critérios para determinação do dividendo.

Outros exemplos podem ser citados. Um deles é o artigo 215, no qual fica estabelecido que, na liquidação da sociedade, a assembleia geral pode aprovar, pelo quórum mínimo de 90% das ações com direito a voto, condições especiais para a partilha do ativo remanescente. Entretanto, se for verificado que as “condições especiais de partilha visaram favorecer a maioria”, “os acionistas majoritários indenizarão os minoritários pelos prejuízos apurados.” Ora, mais uma vez, “acionistas minoritários” são contrapostos a “acionistas majoritários”. E quem são esses? Não o “acionista controlador”, mas os acionistas que formaram a maioria necessária para atingir o quórum legal. Entender de maneira diversa implicaria que, na true corporation, o acionista dissidente não teria remédio diante do que foi deliberado pelos demais acionistas. Ou que, em uma empresa com acionista controlador, apenas esse fosse obrigado a indenizar os dissidentes e não todos os acionistas que formaram a maioria.

Debruçando-se sobre o tema, o colegiado da CVM caminhou na direção certa. Entendeu que existem cenários em que a dispersão das ações da companhia somada ao comportamento de alguns dos acionistas leva “à conclusão da aplicabilidade do voto em separado mesmo que não seja possível identificar um controlador ou grupo de controle”.

Malgrado a decisão ter sido proferida em um pedido de interrupção, o que limitou a capacidade de análise mais detalhada do órgão, transparece que o direito de fiscalização por meio de eleição do representante dos minoritários no conselho fiscal não se perde pela falta de um “controlador ou grupo de controle”. Ele existirá, por exemplo, quando for reconhecida a existência dos acionistas de referência, essas figuras nem barro nem tijolo que, mesmo sendo cada vez mais comuns no mercado brasileiro, vinham exercendo uma espécie de soft control sob limitada fiscalização dos demais acionistas.

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