De novo a polêmica do voto de controlador conflitado

Uma nova redação de artigo 115 da Lei das S.As. poderia melhorar ambiente de negócios — mas ainda seria pouco

Governança Corporativa/Colunistas / 16 de agosto de 2019
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*Nelson Eizirik | Ilustração: Julia Padula

Uma questão recentemente causou bastante discussão no mercado. Seria legítimo o voto do acionista controlador que se encontra em potencial situação de conflito de interesses com a companhia? O assunto voltou à tona com a proposta de uma nova redação para o artigo 115 da Lei das S.As. na Medida Provisória 881, conhecida como MP da Liberdade Econômica. O trecho acabou caindo no texto final, mas o debate suscitou algumas questões sobre o tema.

A Lei das S.As., no artigo 115, parágrafo primeiro, estabelece que o acionista não poderá votar nas seguintes assembleias gerais: que deliberarem sobre a avaliação dos bens com que concorrer para o aumento de capital, que aprovarem suas contas como administrador, que puderem beneficiá-lo de modo particular e em que tiver interesse conflitante com o da companhia. Nas três primeiras hipóteses o acionista está proibido de votar. Seu voto, se determinante para a aprovação da matéria, deve ser considerado viciado e a deliberação da assembleia torna-se anulável. A vedação de voto é absoluta, não se entra no mérito da atuação do acionista.

Já na quarta hipótese — do conflito de interesses — sempre houve grande discussão na doutrina especializada. Seria aplicável o mesmo princípio da vedação absoluta? Ou seja, o conflito seria formal, verificado antes da deliberação, pelo simples fato de o acionista apresentar interesse, em tese, conflitante com o da companhia? Ou seria necessário analisar-se o mérito da deliberação, tratando-se, então, de conflito substancial?

Existe conflito quando o acionista é portador, em determinada deliberação, de dois interesses inconciliáveis: um, enquanto indivíduo, outro enquanto membro de determinada comunidade, a companhia.

O entendimento majoritário na doutrina especializada (no qual me incluo) é o de que a Lei das S.As., ao mencionar “interesse conflitante” refere-se a uma situação de conflito substancial, no qual o acionista vota privilegiando o seu interesse e sacrificando o da companhia. E como se afere esse conflito? Só após a deliberação da assembleia, na qual o acionista vota, mediante uma análise do mérito da decisão tomada e do seu impacto sobre os negócios da empresa. Em princípio, não faz sentido a proibição do voto (direito fundamental do titular de ações ordinárias) previamente. Primeiro porque não se pode presumir que todo negócio entre o acionista e a companhia é ilegítimo; segundo porque o acionista conflitado pode até mesmo votar no interesse da companhia, não no seu próprio.

As decisões do colegiado da CVM (por maioria de seus membros) oscilavam entre as duas posições, até que, na última delas, em 2010, entendeu-se que o conflito seria formal.

A indefinição levava a uma insegurança jurídica sobre a possibilidade de voto do acionista controlador em negócios a serem firmados entre ele e a companhia. Se, por um lado, a Lei das S.As. não veda que ele contrate com a companhia, desde que o faça em condições comutativas, por outro a posição da CVM criava o temor de que pudesse ser punido pela autarquia, ainda que o negócio fosse benéfico para a empresa.

O texto inicialmente proposto no Projeto de Lei de Conversão proveniente da MP 881, para eliminar a insegurança jurídica, deixava claro, no novo parágrafo quarto do artigo 115, que o potencial conflito de interesses não priva o acionista do direito de voto. Mas, se ficasse demonstrado que não foram observadas condições comutativas ou não houvesse pagamento compensatório à companhia, a deliberação da assembleia poderia ser anulada e o acionista responderia pelos danos, devendo transferir à companhia as vantagens indevidas que auferiu.

Para resolver outra polêmica, esse mesmo Projeto de Lei de Conversão, também seguindo a orientação da melhor doutrina, daria nova redação ao parágrafo primeiro do artigo 115, para definir o “benefício particular” como aquele que privilegia apenas a classe ou espécie de ações de que o acionista é titular. Ou seja, se ele tem ações preferenciais classe C, por exemplo, não poderia votar em assembleia deliberação que a beneficie.

Possíveis críticas? A primeira é que a matéria não deveria ser tratada em projeto de lei decorrente de conversão de MP: qual a urgência se o assunto vem sendo discutido há tantos anos? A segunda é que os acionistas minoritários de companhias abertas poderiam ser prejudicados por votos abusivos do controlador. Não me convence esse argumento. Basta que a CVM, com base na experiência das diretivas da União Europeia, expeça um Parecer de Orientação estabelecendo procedimentos de “disclosure” a serem seguidos pelo controlador antes de votar em situação de potencial conflito de interesses. Ou que pressuponha a legitimidade de seu voto quando tido como no interesse social por um órgão técnico como o CAF (Comitê de Aquisições e Fusões).

Será que o ambiente de negócios efetivamente melhoraria com alterações com esse teor no artigo 115 da Lei das S.As.? Possivelmente sim. Mas é pouco. Só teremos efetivamente maior segurança jurídica quando cessarem as tresloucadas atitudes e declarações do chefe do Poder Executivo, que afastam os investidores de nosso País.


*Nelson Eizirik é advogado no Rio de Janeiro e em São Paulo e professor da FGV Direito Rio


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Tags:  CVM acionista MP 881 MP da Liberdade Econômica Encontrou algum erro? Envie um e-mail



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