A democratização dos precedentes

Mecanismo importante de normatização do mercado de capitais recusa-se a permitir a participação de legítimos interessados

Legislação e Regulamentação/Colunistas / 28 de agosto de 2020
Por 


Colunista Raphael Martins

*Raphael Martins | Ilustração: Julia Padula

Um dos principais instrumentos de regulação do mercado de capitais pela CVM é a formação de precedentes. Na lógica do precedente, se determinadas características de um caso já decidido estão presentes em uma nova situação, a decisão administrativa anterior seria replicável ou, no limite, dispensaria até mesmo uma nova manifestação do regulador.

A importância do precedente não pode ser menosprezada. No mercado de capitais, além de orientar o comportamento dos agentes de mercado, ela serve para legitimar estruturas societárias e transações de todas as naturezas. Apenas para ficar em um exemplo recente: ao ver admitida pela CVM, em uma decisão administrativa, a estrutura das ações preferenciais resgatáveis como contraprestação de ações de companhias incorporadas (caso Fibria-Suzano), o mercado passou a replicar essa estrutura como fórmula padrão para quase todas as grandes incorporações que se seguiram.

Conquanto importante, o precedente tem se mostrado o instrumento menos democrático de regulação, considerando o aspecto participativo de sua formação. Afinal, enquanto os atos normativos em sentido estrito são precedidos de amplo debate com o mercado, por meio de audiências públicas, os precedentes são, na maioria das vezes, formados apenas com a participação ativa dos acusados e do órgão julgador.

Isso porque, na maioria dos casos, os precedentes são formados em processos administrativos sancionadores. Neles, quando a área técnica do órgão regulador formula uma acusação, instaurando o processo, e o acusado apresenta sua defesa, inicia-se um momento processual marcado por um limitado contraditório. O material apresentado pela defesa — que não raramente envolve teses jurídicas inéditas e novos fatos não considerados na acusação — não é objeto de réplica nem mesmo pela superintendência responsável pela acusação. À luz da atual legislação, aqueles que se consideram prejudicados pela atuação do acusado também não têm um espaço processual próprio para contestar aquilo que está sendo dito.

Em tese, nada impede que, nessa fase, um membro do colegiado solicite diligências para a produção de provas, além das requeridas pelos acusados, com o objetivo de verificar a procedência daquilo que consta nos autos.

Entretanto, além de, na prática, não ser um expediente frequente na instrução processual, coloca o órgão julgador na desconfortável posição de responsável pela produção de provas.

Concluída a fase de instrução e indo o processo para julgamento, passa-se ao momento de audiências particulares e entrega de memoriais por parte dos acusados. Poucos são os casos em que terceiros, normalmente os que se consideram prejudicados, tomam a iniciativa de contribuir com as reflexões do colegiado, prestando informações úteis aos integrantes do órgão julgador e formulando, mesmo que de maneira informal, sua postulação.

Não há dúvida de que a última palavra processual deve ser dos acusados. Entretanto, tal como está estruturado o processo sancionador, diversos temas chegam à apreciação do colegiado da CVM apenas com a manifestação deles sobre o tema. E, consequentemente, aspectos relevantes do precedente que será formado, além de poderem não contar com uma manifestação da área técnica, não chegam a ser discutidos com agentes do mercado.

Há duas alterações que podem aprimorar esse processo. A primeira consiste em tornar mais fácil o acesso ao termo de acusação, ao menos o conteúdo que não estiver protegido pelo sigilo. Em vez de transformar a busca por processos de interesse em uma verdadeira pescaria às cegas, normalmente inspirada por boatos, deveria haver um local no portal da internet da autarquia no qual terceiros pudessem analisar substancialmente — e não de maneira cifrada — quais temas, em seus aspectos fático e jurídico, serão objeto de apreciação pelo colegiado antes que qualquer um de seus membros forme um juízo sobre a matéria.

Além disso, na contramão de decisões do colegiado, a participação de terceiros, respeitando procedimentos previamente definidos, deveria ser admitida, seja na condição de amicus curiae ou mesmo de assistente de acusação. Se acima falou-se em pescaria às cegas, aqui a metáfora seria a de um caçador atirando a esmo. O terceiro interessado atravessa petições no processo administrativo, sem saber se será ouvido, se está no momento processual adequado para se manifestar, nem o que esperar de resposta. Por sua vez, o próprio acusado não sabe muito bem o que fazer com aquelas manifestações usualmente impertinentes.

Verdade seja dita, os processos administrativos sancionadores não costumam inspirar o entusiasmo de participantes do mercado. Afinal, nem sempre as condutas ali investigadas geram um prejuízo quantificável para alguém. E mesmo quando é possível quantificá-lo, o processo administrativo sancionador, salvo na hipótese de celebração de um termo de compromisso, não terá qualquer reflexo patrimonial para o prejudicado, uma vez que não se trata de um instrumento de indenização. Entretanto, pela sua importância como instrumento regulatório, seus procedimentos não devem levar a uma situação na qual apenas um grupo de interesse possa se manifestar sobre a norma que estará sendo criada.


*Raphael Martins (rmartins@faoro.adv.br) é sócio do escritório Faoro & Fucci Advogados


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