Alexei Bonamin | Ilustração: Julia Padula

A Comissão de Valores Mobiliários (CVM) editou, no último dia 17 de junho, a Instrução 607, que dispõe sobre o novo processo administrativo sancionador (PAS) no âmbito da autarquia, regulamentando depois de um longo período os artigos 33 e seguintes da Lei 13.506/17. Dentre as grandes inovações dessa lei estão dois modernos meios alternativos de solução de controvérsias: o acordo administrativo (acordo de supervisão), para o Banco Central (BC) e a CVM, e o termo de compromisso para o BC. Ressalte-se que a CVM já tinha à sua disposição o termo de compromisso desde 1997.

O acordo de supervisão — também conhecido como leniência financeira — está alinhado com os anseios da grande maioria da sociedade brasileira em relação à colaboração entre investigados e autoridades investigadoras; o mecanismo permite a identificação e a punição de ilícitos que são confessados aos investigadores. O acordo acompanha o que vem ocorrendo com as bem-sucedidas leniências antitruste, leniências anticorrupção e delações premiadas. Na maioria dos casos, sem essas confissões as autoridades nunca descobririam os ilícitos — consequentemente, não haveria punições. E, nos dias atuais, a sociedade brasileira não pode abrir mão de identificar e punir todo e qualquer ilícito.

A grande atratividade do acordo de supervisão é a possibilidade de extinção da ação punitiva da CVM (imunidade administrativa) ou a redução de penas, para pessoas físicas e jurídicas. Outros pontos atrativos são os seguintes: não importa em confissão quanto à matéria de fato nem reconhecimento da ilicitude da conduta analisada a proposta de acordo que não seja alcançado, seja por rejeição da CVM ou desistência do proponente, da qual não se fará qualquer divulgação; existe um efeito estendido do acordo de supervisão para empresas do grupo do proponente, seus administradores e ex-administradores envolvidos na infração e que firmarem o acordo; é garantido sigilo da proposta de acordo de supervisão até que seja celebrado.

Há, no entanto, algumas questões que precisam ser cuidadosamente analisadas antes da propositura de um acordo de supervisão, entre elas:

— eventual conhecimento prévio da CVM com relação à infração noticiada implica a perda da imunidade, restando apenas redução de pena;

— confissão expressa da participação do proponente no ilícito;

— dever da CVM de comunicar órgãos públicos competentes;

— obrigação de cooperação plena e permanente com as apurações da CVM e de outras autoridades eventualmente signatárias do acordo;

— obrigação de comunicar à CVM e a outras autoridades que sejam signatárias toda e qualquer alteração dos dados constantes do acordo;

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— a celebração do acordo suspenderá o prazo prescricional no âmbito do PAS;

— o acordo não afeta a atuação ou as prerrogativas legais do Ministério Público, inclusive em matéria criminal, ou das demais instituições públicas ou entidades autorreguladoras no âmbito de suas correspondentes competências;

— a assinatura do acordo não exime o signatário da obrigação de reparar integralmente o dano porventura causado pela sua conduta;

— o acordo será publicado no endereço eletrônico da CVM no prazo de cinco dias contados de sua assinatura, mas sem identificação de seus signatários;

— após a celebração do acordo, o sigilo do histórico de conduta não será automático, sendo que a CVM apenas concederá tratamento sigiloso aos documentos e informações comercialmente sensíveis do signatário do acordo de supervisão;

— o cumprimento das obrigações assumidas no acordo será fiscalizado pela CVM.

Em especial, a falta de sigilo automático do histórico de conduta após a celebração do acordo de supervisão ou julgamento do PAS pela CVM é um ponto de grande atenção. Considerando a natureza do acordo, ele seria mais atrativo para os integrantes do mercado de capitais se tivesse sido assegurado o acesso restrito automático às informações e aos documentos contidos no histórico de conduta após a celebração do acordo ou o julgamento do PAS pela CVM, sem depender da concessão discricionária do sigilo por parte da CVM. A imediata publicidade do histórico de conduta após a celebração do acordo ou julgamento do PAS poderá gerar incerteza junto aos participantes do mercado de capitais sobre os reais benefícios que podem ser obtidos num acordo de supervisão, uma vez que ela poderá ensejar demandas judiciais relacionadas ao objeto do acordo, como pedidos de indenização (mas não se limitando a eles).

Finalmente, importante destacar o mérito da promulgação da Lei 13.506/17 e da Instrução 607/19. Não obstante os pontos de atenção descritos neste artigo, havia muito tempo o Brasil precisava elevar a régua de seu enforcement financeiro — claramente defasado com relação ao tamanho e à importância do mercado de capitais nacional. A Lei 13.506/17 e a Instrução 607/19 vieram corrigir, ainda que tardiamente, boa parte dessa distorção.

Alexei Bonamin (abonamin@tozzinfreire.com.br) é sócio das áreas de mercado de capitais, bancário e enforcement financeiro do TozziniFreire Advogados