*Lúcio Feijó Lopes | Ilustração: Julia Padula

A pandemia do novo coronavírus está impactando negativamente a maior parte dos fundos de investimento no país, e é importante lembrar que administradores e gestores têm obrigação fiduciária de agir para proteção do patrimônio do fundo, sob pena de risco de responsabilização perante investidores e reguladores. 

As carteiras de fundos são compostas, conforme sua classe, por cotas, ações, direitos creditórios e bens móveis e imóveis, ligados a indústria, comércio e serviços. Excetuados setores específicos, como agronegócio e farmacêutico, o valor dos ativos encarteirados derivados dos demais segmentos da economia estão, em geral, tendo seus preços marcados drasticamente para baixo — seja por inadimplência e piora expressiva na qualidade de recebíveis (como aluguéis, vendas antecipadas, crédito privado) ou por risco de insolvência (recuperação judicial) da empresa que recebeu investimento em equity. 

Esse contexto engloba os principais tipos de veículos em operação no País, incluindo fundos de investimento em participações (FIPs) — sejam de private equity ou venture capital —, fundos de investimento em direitos creditórios (FIDCs), fundos de investimento imobiliário (FIIs) e fundos multimercado de crédito (FIMCs), cuja gestão e compliance ante investidores, portfólio e regulador são feitas por administradores e gestores de valores mobiliários. 

A Comissão de Valores Mobiliários (CVM) recentemente editou o Ofício–Circular 06/20, que se alinha às instruções normativas específicas para cada classe de fundo para tratar das obrigações de administradores e gestores frente às situações de inadimplência e depreciação de ativos associados à atual pandemia (também referidos como “fatos exógenos” pela autarquia). 

Dentre as numerosas obrigações que compõem o escopo de administração de condomínios de investidores, uma das principais é a obrigação de fazer. 

As instruções da CVM que regulam fundos de investimento — como a Instrução 578 (sobre FIPs), a Instrução 356 (FIDCs), a Instrução 472 (FIIs) e a Instrução 555 (FIMCs) — são taxativas em estabelecer que constitui obrigação essencial de administradores e gestores de fundos “exercer, e diligenciar para que sejam exercidos, todos os direitos relativos ao patrimônio e às atividades do fundo”. É uma obrigação afirmativa (affirmative covenant) de fazer, de ação, de proatividade para proteção dos ativos e interesses dos cotistas. 

A forma de como esse dever é cumprido pelo administrador e gestor difere quanto ao tipo de ativo que integra a carteira do fundo. 

Em FIPs, por exemplo, cujo portfólio é composto por participações societárias de sociedades limitadas, companhias fechadas e abertas, a Instrução 578, no art. 40, VIII, exige que o gestor deve “manter a efetiva influência na definição da política estratégica e na gestão da sociedade investida (…) e assegurar as práticas de governança (…)”. Isso significa que, neste período adverso de covid-19, é obrigação fiduciária que gestores ajam e auxiliem proativamente suas empresas investidas na tomada de decisões de gestão que visem preservar o valor do ativo. E, tão importante quanto isso, que as decisões feitas não agravem ainda mais eventual condição da investida, sob pena de risco de responsabilização. 

Tome-se como exemplo a situação de uma investida que considere ajuizar pedido de recuperação judicial (RJ). Ao ter que influenciar na gestão da empresa, o gestor do FIP deverá cuidar para exercer seu voto de apoio ou desaprovação com base em fundamentos financeiros, operacionais e jurídicos sólidos (e documentá-los). Isso porque se a direção tomada (de ajuizar ou não uma RJ) se mostrar desastrosa à empresa, agravando relevantemente sua condição e, por consequência, seu valuation, o gestor do FIP poderá vir a ser questionado por investidores e reguladores. 

No caso de FDICs, FIIs e FIMCs que adquirem direitos creditórios, administradores e gestores têm por obrigação, prevista expressamente nas instruções 356, 472 e 555, respectivamente, ser diligentes na cobrança de créditos inadimplentes. A Instrução 472, inclusive, refere no art. 33, §1°, II, que constitui “(…) violação do dever de lealdade do administrador (…)” “omitir-se no exercício ou proteção de direitos do fundo (…)”. 

 Com a escalada da inadimplência a partir do final de março, administradores e gestores desses fundos têm o dever de agir no exercício do direito de credor. Isso inclui cobrar o recebível não pago, notificar e constituir em mora o devedor; se aplicável, renegociar as condições de pagamento do débito de maneira a não agravar a posição do fundo; e se não houver alternativa, executar ações extrajudiciais e judiciais de cobrança da dívida. 

No recente Ofício-Circular 06/20 editado pela CVM — que dispõe, dentre outros pontos, sobre o desenquadramento passivo de carteira de fundos e provisionamento durante períodos de exceção como o presente — a autarquia menciona que avaliará, no que diz respeito à responsabilidade de administradores e gestores, se as medidas adotadas no decorrer de suas atividades de administração e gestão do fundo “foram compatíveis com o exigido pelas circunstâncias e em cumprimento de seu dever de diligência”. 

Até o arrefecimento das condições excepcionais que os fundos de investimento estão enfrentando atualmente, o que levará ainda muitos meses, administradores e gestores estão obrigados pela legislação e pelos regulamentos a exercer os direitos do fundo, para evitar o risco de responsabilização perante investidores e reguladores.

*Lúcio Feijó Lopes ([email protected]). Co-autoria de Edmundo Nejm ([email protected]) e Fernanda Ferla ([email protected]). Os autores são sócios da área de operações financeiras, mercado de capitais e fundos estruturados do Feijó Lopes Advogados. 

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