*Lúcio Feijó Lopes | Ilustração: Julia Padula
A pandemia do novo coronavírus está impactando negativamente a maior parte dos fundos de investimento no país, e é importante lembrar que administradores e gestores têm obrigação fiduciária de agir para proteção do patrimônio do fundo, sob pena de risco de responsabilização perante investidores e reguladores.
As carteiras de fundos são compostas, conforme sua classe, por cotas, ações, direitos creditórios e bens móveis e imóveis, ligados a indústria, comércio e serviços. Excetuados setores específicos, como agronegócio e farmacêutico, o valor dos ativos encarteirados derivados dos demais segmentos da economia estão, em geral, tendo seus preços marcados drasticamente para baixo — seja por inadimplência e piora expressiva na qualidade de recebíveis (como aluguéis, vendas antecipadas, crédito privado) ou por risco de insolvência (recuperação judicial) da empresa que recebeu investimento em equity.
Esse contexto engloba os principais tipos de veículos em operação no País, incluindo fundos de investimento em participações (FIPs) — sejam de private equity ou venture capital —, fundos de investimento em direitos creditórios (FIDCs), fundos de investimento imobiliário (FIIs) e fundos multimercado de crédito (FIMCs), cuja gestão e compliance ante investidores, portfólio e regulador são feitas por administradores e gestores de valores mobiliários.
A Comissão de Valores Mobiliários (CVM) recentemente editou o Ofício–Circular 06/20, que se alinha às instruções normativas específicas para cada classe de fundo para tratar das obrigações de administradores e gestores frente às situações de inadimplência e depreciação de ativos associados à atual pandemia (também referidos como “fatos exógenos” pela autarquia).
Dentre as numerosas obrigações que compõem o escopo de administração de condomínios de investidores, uma das principais é a obrigação de fazer.
As instruções da CVM que regulam fundos de investimento — como a Instrução 578 (sobre FIPs), a Instrução 356 (FIDCs), a Instrução 472 (FIIs) e a Instrução 555 (FIMCs) — são taxativas em estabelecer que constitui obrigação essencial de administradores e gestores de fundos “exercer, e diligenciar para que sejam exercidos, todos os direitos relativos ao patrimônio e às atividades do fundo”. É uma obrigação afirmativa (affirmative covenant) de fazer, de ação, de proatividade para proteção dos ativos e interesses dos cotistas.
A forma de como esse dever é cumprido pelo administrador e gestor difere quanto ao tipo de ativo que integra a carteira do fundo.
Em FIPs, por exemplo, cujo portfólio é composto por participações societárias de sociedades limitadas, companhias fechadas e abertas, a Instrução 578, no art. 40, VIII, exige que o gestor deve “manter a efetiva influência na definição da política estratégica e na gestão da sociedade investida (…) e assegurar as práticas de governança (…)”. Isso significa que, neste período adverso de covid-19, é obrigação fiduciária que gestores ajam e auxiliem proativamente suas empresas investidas na tomada de decisões de gestão que visem preservar o valor do ativo. E, tão importante quanto isso, que as decisões feitas não agravem ainda mais eventual condição da investida, sob pena de risco de responsabilização.
Tome-se como exemplo a situação de uma investida que considere ajuizar pedido de recuperação judicial (RJ). Ao ter que influenciar na gestão da empresa, o gestor do FIP deverá cuidar para exercer seu voto de apoio ou desaprovação com base em fundamentos financeiros, operacionais e jurídicos sólidos (e documentá-los). Isso porque se a direção tomada (de ajuizar ou não uma RJ) se mostrar desastrosa à empresa, agravando relevantemente sua condição e, por consequência, seu valuation, o gestor do FIP poderá vir a ser questionado por investidores e reguladores.
No caso de FDICs, FIIs e FIMCs que adquirem direitos creditórios, administradores e gestores têm por obrigação, prevista expressamente nas instruções 356, 472 e 555, respectivamente, ser diligentes na cobrança de créditos inadimplentes. A