O preço da incerteza no julgamento da “tese tributária do século” 

Novos instrumentos na relação estabelecida entre o fisco e contribuintes não evitam a tônica prevalente de litigiosidade  



O preço da incerteza no julgamento da “tese tributária do século” 

Novos instrumentos na relação estabelecida entre o fisco e contribuintes, como a transação tributária e o NJP, embora traduzam uma evolução, não desabonam a tônica que prevalece há décadas, de uma litigiosidade reinante | Imagem: Freepik

Quando o Supremo Tribunal Federal (STF) concluiu, em 15 de março de 2017, o julgamento do RE nº 574.706/PR (Tema 69) e decidiu que “o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins”,não se podia imaginar o cenário de incertezas e conflitos que se avizinhava, gerados a partir daquela decisão que deveria oferecer segurança e estabilidade. 

Ações retardatárias foram ajuizadas a fim de se tentar escapar de uma modulação dos efeitos suscitada pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) na tribuna e posteriormente formalizada via embargos de declaração. Além da discussão matriz, nasceram teses filhotes: exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da Cofins, ICMS/ISS da base de cálculo da CPRB (contribuição previdenciária sobre a receita bruta) e PIS e Cofins de suas próprias bases passaram a fazer parte das iniciativas adotadas pelos contribuintes, num cenário beligerante marcado pela regra do “toma lá dá cá”. 

Interpretações restritivas 

A crise sistêmica, agravada pela pandemia de covid-19, incentivava a implementação de medidas voltadas a gerar alguma economia fiscal, enquanto a Fazenda Nacional trabalhava nos bastidores um provimento dos embargos de declaração e formalizava interpretações restritivas ao julgamento do RE nº 574.706/PR, especialmente visando convencer o STF no mínimo de que a parcela a ser excluída corresponderia ao ICMS pago na sistemática não cumulativa, grandeza inferior à quantia correspondente ao ICMS destacado, conforme Solução de Consulta Cosit nº 13/2018. 

A Solução de Consulta Cosit nº 239, de 19 de agosto de 2019, vedava a formalização de pedido de restituição administrativa em dinheiro referente a créditos decorrentes de decisões judiciais transitadas em julgado, bem como se posicionava de forma rígida com relação ao aproveitamento dos créditos em até cinco anos do trânsito em julgado da decisão judicial (art. 103, da IN 1717/2017). 

Enquanto prevaleciam dúvidas sobre o desfecho do RE nº 574.706/PR, sobre qual montante seria excluído da base de cálculo do PIS/Cofins, os contribuintes eram obrigados a reconhecer os créditos no resultado, sem um grau de confiança mínimo sobre o momento correto para tanto: do trânsito em julgado, conforme sugeriam entendimentos externados pela Receita Federal no passado (Solução de Divergência Cosit nº 19, de 12 de novembro de 2003, e Solução de Consulta Disit/SRRF10 nº 233, de 30 de novembro de 2007), da fase de habilitação que antecede a compensação, da compensação ou da homologação da compensação? 

Surgiram então novos debates jurídicos, ações judiciais voltadas a retardar a tributação para o momento da homologação da compensação, teses e pareceres emitidos com o objetivo de criar alguma segurança para um cenário absolutamente incerto — a ponto de a Comissão de Valores Mobiliários (CVM) publicar nota de orientação pedindo rigor técnico nas demonstrações financeiras, diante da incerteza sobre o tema. 

Embargos parcialmente acolhidos 

Após quatro anos, o plenário do STF, no dia 13 de maio de 2021, seguindo o voto da ministra relatora Carmen Lúcia, acolheu parcialmente os embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional apenas para modular os efeitos da decisão, a fim de que ela produza efeitos a partir de 15 de março de 2017, resguardando os interesses dos contribuintes com ações judiciais ajuizadas e procedimentos administrativos formalizados até aquela data. 

Se a modulação dos efeitos, instrumento que se tornou assíduo pelo STF em causas de natureza fiscal, minimiza os efeitos econômicos temidos pela União Federal, premia os contribuintes litigantes.  

A propósito, enquanto circulam recentes decisões proferidas pela 12ª Vara de Fazenda Pública do Estado do Rio de Janeiro no sentido de determinar a exclusão do ISS e do PIS/Cofins da base de cálculo do ISS, em prestígio ao conceito de faturamento adotado pelo STF no leading case, contribuintes que eventualmente se sagraram derrotados em processos antigos se movimentam para ajuizar ações rescisórias, com base no artigo 966, parágrafo 5º, do Código de Processo Civil. A Fazenda Nacional dá sinais de que utilizará do mesmo instrumento nas causas ajuizadas depois de março de 2017, a fim de evitar a restituição de valores além dos limites estabelecidos pelo STF. 

Claro, portanto, que novos instrumentos na relação estabelecida entre o fisco e contribuintes, como a transação tributária e o NJP (negócio jurídico processual), embora traduzam uma evolução, não desabonam a tônica que prevalece há décadas, de uma litigiosidade reinante. No caso em foco, a União Federal não foi capaz de obter uma reviravolta no julgamento que, em março de 2017, já era ansiado. Mas a demora para um desfecho, a falta de segurança jurídica e o ambiente de especulação e incertezas formam um preço multo alto, um custo Brasil com efeitos nocivos à sociedade. E a disputa continua. 


André Alves de Melo (andre.melo@cesconbarrieu.com.br) é sócio em tributário no Cescon Barrieu. Coautoria de Érico Süssekind (erico.sussekind@cesconbarrieu.com.br), associado em tributário do escritório.  

 

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