Em razão de nova regulamentação da Comissão de Valores Mobiliários (CVM) sobre fatos relevantes, foi aberto um novo capítulo nos esforços de prevenção e repressão ao insider trading. Ela acompanha as tendências de um maior sancionamento da prática, em sede administrativa ou judicial. O racional do regulador parece estar em linha com a concretização do princípio da transparência (full disclosure) e com a higidez, a eficiência, a confiabilidade e a segurança do mercado de capitais. 

A nova regulamentação, estabelecida na Resolução CVM 44, dispõe sobre a divulgação de informações sobre ato ou fato relevante, a negociação de valores mobiliários na pendência de ato ou fato relevante não divulgado e a divulgação de informações sobre a negociação de valores mobiliários.  

A resolução também não ficou indiferente à questão da regulação específica acerca do uso indevido de informações privilegiadas relevantes. Além da mera vedação do uso, foram apresentadas condutas cuja prática presume a ocorrência de uso indevido de informação relevante ainda não divulgada com objetivo de se auferir vantagem para si ou para outrem. 

Caracterização do ilícito 

Nesse sentido, para caracterização do ilícito, são feitas algumas presunções: 

— a pessoa que negociou valores mobiliários dispondo de informação relevante ainda não divulgada fez uso dessa informação para a referida negociação;  

— acionistas controladores, diretos ou indiretos, diretores, membros do conselho de administração e do conselho fiscal, e a própria companhia, em relação aos negócios com valores mobiliários de própria emissão, têm acesso a toda informação relevante ainda não divulgada;  

— as pessoas referidas no item anterior, bem como aqueles que tenham relação comercial, profissional ou de confiança com a companhia, ao terem tido acesso a informação relevante ainda não divulgada sabem que se trata de informação privilegiada;  

— o administrador que se afasta da companhia dispondo de informação relevante e ainda não divulgada se vale dessa informação caso negocie valores mobiliários emitidos pela companhia no período de três meses contados do seu desligamento. 

A CVM também presume como relevantes as informações, a partir do momento em que iniciados estudos ou análises relativos à matéria, acerca de operações de incorporação, cisão total ou parcial, fusão, transformação, ou qualquer forma de reorganização societária ou combinação de negócios, mudança no controle da companhia (inclusive por meio de celebração, alteração ou rescisão de acordo de acionistas), decisão de promover o cancelamento de registro da companhia aberta ou mudança do ambiente ou segmento de negociação das ações de sua emissão; e de pedidos de recuperação judicial ou extrajudicial e de falência efetuados pela própria companhia. 

Enforcement 

O delito de insider trading é de difícil detecção, embora haja ferramentas importantes que possam medir comportamentos oportunistas e a frequência de operações, de forma a demonstrar a intenção do agente que faz uso da informação e os resultados práticos auferidos. Há também a necessidade de um considerável aparato administrativo-institucional para dar cumprimento e efetividade à regulação e à legislação (enforcement). 

É nesse sentido que o regulador, com base na experiência de casos passados e na jurisprudência no âmbito administrativo, se valeu de presunções, que, em conjunto com outros elementos, podem ajudar a identificar situações que possam dar ensejo à caracterização da prática ilícita. Essas presunções não são absolutas: admitem prova em contrário, e podem ser usadas de forma isolada ou combinada. 

Há, contudo, exceções à aplicação das presunções em duas situações: nos casos de aquisição, por meio de negociação privada, de ações que se encontrem em tesouraria, decorrente do exercício de opção de compra de acordo com plano de outorga de opção de compra de ações aprovado em assembleia geral, ou quando se tratar de outorga de ações a administradores, empregados ou prestadores de serviços como parte de remuneração previamente aprovada em assembleia geral; e nas negociações envolvendo valores mobiliários de renda fixa, quando realizadas mediante operações com compromissos conjugados de recompra pelo vendedor e de revenda pelo comprador, para liquidação em data preestabelecida, anterior ou igual à do vencimento dos títulos objeto da operação, realizadas com rentabilidade ou parâmetros de remuneração predefinidos. 

Combate ao insider  

As presunções não estão previstas em lei e, portanto, não podem ser usadas de forma a configurar a prática de crime de uso de informações privilegiadas. Em matéria criminal, não é permitida a condenação do réu baseada em presunções, sendo necessárias as provas da autoria e da materialidade do delito, entre outros elementos que formam o tipo penal. 

A questão que se coloca é sobre a importância dessa nova regulamentação, que inaugura um novo capítulo no combate ao insider trading. Embora seja possível dizer que ela facilita a punibilidade, ao menos em sede administrativa, do agente que pratica ato ilícito, é fato que sua efetividade, como meio preventivo ou repressivo, pode depender de outras medidas. Entre elas está o investimento no incremento de técnicas, em sistemas automatizados e em pessoal especializado, para que condutas possam ser identificadas, provas possam ser reunidas. Assim se pode contribuir para a punição dos envolvidos. 

Daniel Tardelli Pessoa ([email protected]) e Gabriela Honorio Soncini ([email protected]), são sócio e advogada, respectivamente, do FCAM – Ferraz de Camargo e Matsunaga Advogados 

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