Falta regramento jurídico para planos de opções

Aprovação de um projeto pelo Legislativo resultaria em uma análise menos casuística e subjetiva da questão

Por Giedre Brajato • 2 de agosto de 2019

Giedre Brajato* | Ilustração: Julia Padula

A falta de um regramento específico para os planos de opção de compra de ações tem gerado às companhias e aos detentores das opções riscos tributários, previdenciários e trabalhistas — em muitos casos não cogitados no momento de sua criação. O tema tem sido bastante debatido, sobretudo em razão do aumento da fiscalização pela Receita Federal e das recentes decisões do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) atribuindo natureza remuneratória aos planos. Na esfera judicial as discussões são incipientes, mas os precedentes encontrados são preponderantemente favoráveis aos contribuintes¹.

Dentre os argumentos envolvidos nas decisões administrativas podemos citar ausência de onerosidade no ato de adesão ao plano, inexistência de carência, preço de exercício determinado ou determinável irrisório, inexistência de risco na operação (em nenhum cenário o beneficiário perde o investimento realizado quando da adesão ao plano), entre outros².

Verificada a natureza remuneratória do plano, cobram-se as contribuições previdenciárias, para terceiros, RAT/FAP e FGTS, conforme o caso. Por outro lado, quanto ao imposto de renda da pessoa física, as autoridades fiscais consideram que há remuneração tributável à alíquota progressiva de até 27,5%, sendo que a companhia também pode ser autuada e multada pela não retenção do imposto na fonte.

Portanto, não há segurança nem para os beneficiários e nem para as empresas.

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Da análise dos julgados percebe-se que não existe uniformidade em relação a questões tão essenciais quanto base de cálculo (é a diferença do preço pago em relação ao valor justo ou em relação ao valor de mercado?), momento do fato gerador (criação do plano, exercício ou venda?), dedutibilidade para fins de imposto de renda da pessoa jurídica e configuração de gratificação eventual.

Destacam-se dentre os principais pontos analisados a configurar a natureza mercantil dos planos o efetivo desembolso pelo beneficiário; a existência de período de bloqueio; o fato de a data de exercício da opção não estar atrelada a possíveis eventos de liquidez; a adesão facultativa e a outorga não habitual; a não vinculação a metas de performance; a ausência de previsão de garantia de não diluição sem custo; a inexistência de condicionamento à permanência na companhia.

Essas incertezas decorrem da falta de parâmetros legais objetivos para a caracterização da natureza dos planos. A análise e julgamento ocorrem caso a caso e, ante a carência de critérios, encontram-se situações semelhantes com tratamentos jurídicos distintos.

Como o exame da natureza jurídica do benefício depende da apreciação fático-probatória de cada plano, os tribunais superiores dificilmente conseguirão pacificar integralmente a questão — a solução passa pelo estabelecimento de critérios pela lei. Sobre o tema, tramitam no Congresso Nacional o Projeto de Lei 7387/10, que objetiva alterar a Lei das S.As. para atribuir aos planos caráter não remuneratório, e o Projeto de Lei 286/15, que pretende alterar a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) para prever a possibilidade de o plano ter natureza mercantil ou remuneratória, atribuindo características para cada modalidade.

A aprovação de um projeto pelo Legislativo resultaria em uma análise menos casuística e subjetiva, ao menos em relação aos novos planos. Dessa forma, a discussão legislativa, visando incorporar ao ordenamento regras específicas sobre a natureza dos planos, é um avanço indispensável para gerar maior segurança jurídica a esse importante instituto, que permite a captação e a retenção de talentos e a consequente valorização das companhias.

*Giedre Brajato (giedre.brajato@madronalaw.com.br) é advogada de Madrona Advogados. Colaborou Francisco Leocadio (francisco.leocadio@madronalaw.com.br), advogado do escritório.