Luis Antonio Semeghini de Souza*

As recentes investigações conduzidas por vários órgãos federais e estaduais impõem sanções cíveis e criminais a diversas empresas brasileiras e seus dirigentes. A defesa processual e a reparação pelos danos causados vão custar centenas de milhões de reais e ainda causar desvio de esforços corporativos, interrupção de projetos em andamento e total aversão a qualquer ideia de inovação. A extensão e a profundidade dos eventos continuam completamente desconhecidas. Os alvos até aqui conhecidos, suas afiliadas e contrapartes contratuais podem a qualquer momento (e por um bom tempo) ser objeto de novas diligências.

Nesse contexto, compradores potenciais dos ativos já alcançados pelas investigações — ou que possam vir a ser atingidos — mostram-se absolutamente sensíveis ao risco de comprar uma empresa ou um ativo envolvido na Operação Lava Jato ou em outras apurações em curso.

Normalmente, as responsabilidades pretéritas são evitadas com estruturação da compra do negócio com base na aquisição de seus ativos ou reserva de recursos para cobertura de alguma responsabilidade que possa exsurgir depois.

A escala dos eventos, o bloqueio preventivo de bens e a perspectiva de futuras ações de improbidade administrativa para reparação do erário, no entanto, criam restrições intransponíveis a qualquer aquisição ou fusão que envolva ações das envolvidas. Também fica limitada a transferência de ativos — ainda quando factível, ela pode resultar em responsabilidade ao adquirente por sucessão. Interpretações draconianas podem ter como consequência imposições criminais àqueles que venham a colaborar com a monetização dos ativos existentes.

O resultado é uma total paralisia no redesenho do mundo corporativo que está sob investigação, hoje detentor de concessões e parte de outras relações com entes públicos que são extremamente relevantes — quando não estratégicas — para o País.

A possível, e talvez única, saída é a recuperação judicial, com a venda de ativos em leilões, sob amparo do inciso II do artigo 141 da Lei 11.101/2005. O inciso assegura uma aquisição original, assim livre de ônus, e que resguarda o comprador, pela publicidade e supervisão judicial, de qualquer outra responsabilidade e de danos a sua imagem.

Há vários inconvenientes nesse caminho, em particular quando a empresa vendedora não carece de recuperação: uso indevido do Judiciário, degradação reputacional do negócio ainda mais intensa e tantas outras variáveis não controladas decorrentes de processos coletivos de execução.

Acordos de leniência, compreensivos e realmente eficazes contra iniciativas ainda não reveladas ou futuras, poderiam oferecer garantias aos potenciais compradores.

A criminalização da atividade corporativa deve estabelecer restrições a pessoas cuja culpabilidade seja demonstrada. A entidade jurídica é uma abstração que não age por vontade própria e, por isso, não comanda ou pratica atos dolosos — não há mens rea nos seus atos. Adotou-se no Brasil recentemente diversos institutos e técnicas há anos empregados pelas autoridades americanas, delações e toda sorte de procedimentos capazes de superar as formalidades de procedimento e permitir a efetiva aplicação da lei, e que merecem encômios. Todavia, a proteção de empresas e segmentos empresariais é algo igualmente importante, tanto que os países continentais europeus só agora experimentam a ideia de criminalizar empresas — o que até hoje é absolutamente recusado pela Alemanha, seja pela preservação do seu sistema jurídico de iniciativas que possam desequilibrar a relação entre Estado acusador e direitos do acusado, seja pela proteção ao seu setor privado.

Diante dessa calamidade jurídico-institucional, é preciso criar opções e caminhos para que as empresas investigadas, sua força de trabalho e seus intangíveis sejam preservados, imperiosamente sob novos controladores e gestores, para que possam voltar a desempenhar o papel de vetores do investimento privado. A iniciativa privada brasileira sempre teve um papel proporcionalmente pequeno na economia nacional. As alternativas ao capitalismo de Estado são o fortalecimento do segmento e a punição dos investidores e gestores com comportamento culposo.

Sem o encaminhamento do existente o novo não vai surgir!

*Luis Antonio Semeghini de Souza ([email protected]) é sócio-fundador do escritório Souza, Cescon, Barrieu & Flesch Advogados