Vanessa Brenneke* (Ilustração: Rodrigo Auada)

Ainda hoje existe polêmica quando se fala em poison pills e em cláusulas pétreas nos estatutos sociais de companhias abertas.

A pílula de veneno é a determinação de sobrepreço no âmbito de oferta pública de aquisição de ações, e hoje está inserida voluntariamente em aproximadamente 40 estatutos sociais de companhias abertas brasileiras, com a chamada OPA estatutária. Trata-se de um mecanismo para desestimular operações de M&A. No Brasil, a poison pill pode estar atrelada ao que se chama de cláusula pétrea, que impõe para qualquer acionista que vota pela retirada ou modificação da pílula de veneno a obrigação de realização de nova OPA. A cláusula pétrea é ilegal, porque retira, na prática, o direito de voto. É verdade que sua presença tem diminuído muito, mas ela ainda é uma realidade em 20 companhias abertas no País.

A denominação poison pill não é nova. Na época em que a expressão foi criada, por Martin Lipton, nos EUA dos anos 1980, esse instrumento foi bem-sucedido ao evitar que companhias com grande número de acionistas com pequenas participações (aquelas com dispersão acionária) fossem objeto de compra por preços por muitos considerado baixos, para depois serem divididas e vendidas em pedaços. O veneno era destinado aos investidores.

Nos anos 2000, a OPA por alcance de percentual previamente determinado passou a ser exigência da Comunidade Europeia para os países-membros, como forma de proteção para companhias locais, para os empregos em cada país e para os investidores. A exigência fez-se necessária porque as barreiras entre os integrantes da União Europeia eram menores. O critério de preço utilizado na OPA, normalmente, foi o maior valor pago pelo adquirente em determinado período de tempo (12 meses, por exemplo) e não havia, assim, sobrepreço determinado.

No Brasil, entre 2004 e 2008, a poison pill foi inserida na OPA estatutária como proteção para os acionistas majoritários das companhias brasileiras ingressarem no Novo Mercado, vendendo parcelas de suas participações societárias sem perder o efetivo poder na companhia. Atualmente, o sobrepreço ou pílula de veneno varia entre 10% e 150%.

A poison pill produziu ainda outros efeitos, como o entrincheiramento da administração eleita pelo controlador (porque o gatilho-percentual para a realização da OPA estatutária era inferior ao detido pelo acionista com maior participação acionária), a abertura do caminho para a dispersão acionária e a incerteza sobre o preço a ser ofertado (na medida em que sua determinação poderia depender da elaboração de laudo de avaliação).

Na reforma do Novo Mercado de 2010, a BM&FBovespa tentou vedar a poison pill à brasileira e as cláusulas pétreas em seu ambiente de negociação. As companhias abertas rejeitaram a limitação, mas aceitaram o impedimento da cláusula pétrea para as companhias entrantes. Com a reforma de 2016 do Novo Mercado, essa discussão deverá voltar à tona. De qualquer forma, o Comitê de Aquisições e Fusões (CAF) desde 2013 tem um código de autorregulação de aquisições e fusões, o Código CAF, incidente apenas sobre companhias que voluntariamente a ele se submetem. O documento proibiu as poison pills e as cláusulas pétreas.

Além disso, o Código CAF introduziu a oferta pública por atingimento de participação relevante, a OPA CAF, cujo gatilho é determinado percentual do capital votante da companhia, chamado de participação acionária relevante, a PAR. Para companhias com dispersão acionária, a PAR deverá ser escolhida pela própria empresa, no intervalo entre 20% a 30% do capital votante. Caso algum acionista detenha percentual superior à PAR, o gatilho sobe para 50% do capital votante. Se houver acionista com percentual superior a 50%, a OPA CAF não é aplicável.

O preço da OPA CAF é previamente estabelecido e conhecido por todos: o maior preço pago nos 12 meses anteriores. A certeza e a rapidez a respeito do preço da OPA e sua obrigatoriedade permitem a todos os envolvidos a realização de sua expectativa futura, o que reforça a confiança. Evidentemente, situações excepcionais pedem tratamento casuístico, e ele deve ter um pedido fundamentado ao CAF.

Em resumo, as companhias que voluntariamente se submeterem ao CAF poderão oferecer para todo o mercado um estatuto social que contém benefícios como vedação à poison pill e à cláusula pétrea, certeza para o preço a ser ofertado na OPA CAF, estímulo, na medida adequada, às operações de fusões e aquisições, e incentivo à eficiência da administração da companhia.

*Vanessa Constantino Brenneke ([email protected]) é assessora legal da Associação dos Apoiadores do Comitê de Fusões e Aquisições (CAF).