Colaboraram Diego Nabarro e Thomas Pfeferman, advogados.

A oferta pública de aquisição de ações (OPA) por aumento de participação é um mecanismo previsto pela Lei das S.As. (parágrafo 6º do artigo 4º) e regulamentado pela Instrução 361, editada pela CVM em 2002. Seu objetivo é proteger os acionistas minoritários do chamado “fechamento branco de capital”, que pode afetar a liquidez e o valor de suas ações. Trata-se da obrigação do controlador da companhia de realizar a OPA quando ele, ou qualquer pessoa a ele vinculada, adquire pelo menos um terço das ações de uma espécie e classe em circulação no mercado.

Quando o controle da companhia é exercido em bloco, questiona-se: se o aumento de participação é feito por um único acionista membro do bloco, haveria obrigação solidária dos demais membros para realização da OPA? O ineditismo da questão nos leva à interpretação dos dispositivos legais correntes. O artigo 264 do Código Civil define que a chamada solidariedade passiva se verifica sempre que, a uma mesma obrigação, concorrer mais de um devedor, cada um respondendo sozinho pela dívida toda. Já o artigo 265 prevê que solidariedade não se presume, e sim decorre de lei ou da vontade das partes. Devemos então considerar que, se estiverem presentes os elementos do artigo 264 em lei ou contrato, a solidariedade existe. E a pergunta fundamental é: estariam esses elementos presentes na Lei das S.As.?

Na lei, o bloco e uma só pessoa são entidade única: o acionista controlador

Seu artigo 116, ao definir o acionista controlador, considera como sujeito da obrigação “a pessoa, natural ou jurídica, ou o grupo de pessoas vinculadas por acordo de voto, ou por controle comum”. A lei, ao impor as obrigações do acionista controlador, trata tanto de uma única pessoa quanto de um grupo, sem diferenciá-los. Os deveres do controlador, assim, cabem a todos os que integram o bloco.

Nas palavras de Modesto Carvalhosa, não é possível “prevalecer o interesse ou a vontade individual de qualquer signatário do acordo, já que o exercício do controle não lhe cabe isoladamente, sendo necessariamente exercido pelo conjunto dos seus subscritores”.

Na Lei das S.As. e na Instrução 361, tanto o bloco quanto uma só pessoa são sempre percebidos como entidade única: o acionista controlador. O artigo 117 da lei reforça o entendimento, ao tratar de abuso de poder de controle definindo e penalizando o acionista controlador como um ente, independentemente da formação de bloco ou de
conduta individual.

Tendo em vista a intenção do regulador de proteger os interesses dos minoritários, eles não devem ser prejudicados por ação decorrente de um único membro de bloco de controle, já que a ele cabem as obrigações atribuídas ao todo — e, portanto, o todo por elas responde. Quando se contextualiza o propósito do autor da norma na interpretação da Lei das S.As., é possível encontrar os elementos do artigo 264 do Código Civil na caracterização do acionista controlador e do poder de controle. Fica evidente, então, a questionada solidariedade passiva no que diz respeito ao dever de realização de OPA por aumento de participação.

Vale notar que não há proteção legal expressa ao membro de bloco de controle pela conduta errática de outro. Por isso, aquele não deve procurar essa proteção em dispositivos da lei, e sim na adoção de mecanismos contratuais no processo de formalização do bloco.

Recentemente, a Superintendência de Registro de Valores Mobiliários (SRE) da CVM respondeu a uma consulta sobre a necessidade ou não de realizar oferta pública de aquisição de ações (OPA) por aumento de participação, como consequência da aquisição de ações ordinárias de companhia aberta por um membro de bloco de controle. Para a SRE, a transação “ensejou a obrigação de os controladores da companhia realizarem uma OPA por aumento de participação para todas as ações ordinárias de sua emissão em circulação”, nos termos do parágrafo 6o do artigo 4o da Lei 6.404, de 1976 (Lei das S.As.), e do artigo 26 da Instrução 361, de 2002.

Segundo o artigo 116 da Lei 6.404, o conceito de acionista controlador aplica-se à pessoa, natural ou jurídica, ou ao grupo de pessoas vinculadas por acordo de voto. A definição de controlador prevista nesse artigo legal visa diferenciar os acionistas membros do bloco dominante dos demais sócios da companhia, o que define as relações entre uns e outros, assim como entre os controladores. Resta examinar se a obrigação da OPA seria imposta somente ao acionista membro do controle que deu causa ao aumento de participação ou a todos os demais signatários de acordo de voto, solidariamente.

No artigo 117, a lei estabelece dever fiduciário dos controladores em relação à sociedade e lhes impõe responsabilidades pelo exercício abusivo de poder. Todos os membros do bloco estão sujeitos às obrigações fiduciárias e deverão ser considerados controladores para fins de atribuição e apuração dessas obrigações. As ações vinculadas ao acordo de controle devem ser consideradas em sua totalidade, inclusive para cálculo do aumento de participação estabelecido na lei.

Inexiste fundamento legal para a obrigação solidária, que não se presume

Isso não significa, entretanto, que todos os acionistas membros do bloco de controle devam responder indistinta e solidariamente pelas obrigações imputadas ao controlador, pois a lei não prevê tal solidariedade. Eventuais atos de abuso de poder de um deles não implicam em responsabilidade solidária dos demais para a reparação dos danos causados.

Da mesma forma deve ser considerada a obrigação de realização da OPA por aumento de participação. Se apenas um acionista deu causa à obrigação de fazer a oferta, os demais signatários do acordo não podem ser compelidos a realizá-la também, exceto se essa obrigação for imposta pelo compromisso firmado.

Quando o legislador pretendeu atribuir responsabilidade solidária em outras situações, ele o fez expressamente, como no parágrafo 2o do artigo 117 da Lei das S.As., por exemplo. Se ele não estabeleceu solidariedade entre os membros do bloco de controle, não se pode inferi-la. Nessa linha dispõe o artigo 265 do Código Civil: “A solidariedade não se presume; resulta da lei ou da vontade das partes”.

Assim, silentes a lei e o acordo de acionistas, inexiste fundamento legal para se falar em solidariedade entre signatários do acordo no cumprimento de obrigações impostas ao controlador. Portanto, ainda que inequívoca a obrigação de se fazer a OPA quando do aumento de participação do grupo de controle, ela recai exclusivamente sobre o acionista que fez atingir o limite estabelecido pela regulamentação.

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