A MP 759 soluciona as incertezas jurídicas quanto à alienação fiduciária?

Carlos Eduardo Ferrari x Melhim Chalhub

Legislação e Regulamentação / Antítese / 8 de julho de 2017
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Ao alterar a redação do art. 39 da Lei 9.514/97, o Projeto de Lei de Conversão da MP 759 (PLV 12/17) dá importante contribuição para solucionar incertezas decorrentes de decisões judiciais que determinam a aplicação subsidiária da legislação sobre execução hipotecária extrajudicial (Decreto-lei 70/66) aos contratos de alienação fiduciária de imóveis. Em outras palavras, a mudança no texto evita que regras criadas para execução de créditos hipotecários sejam igualmente usadas nos casos em que a garantia é de natureza fiduciária. São regimes jurídicos distintos, insuscetíveis de aplicação analógica no que tange a procedimentos de realização de garantia.

Outro ponto favorável é a adaptação da quitação da dívida à dinâmica própria da alienação fiduciária, resolvida pelo novo texto ao acrescentar nova disposição à Lei 9.514/97, pela qual confere ao antigo devedor fiduciante direito de preferência para readquirir o imóvel a partir da averbação da consolidação da propriedade em nome do fiduciário até o segundo leilão. De acordo com essa nova disposição, fica claro que o valor a ser pago nesse interregno é o correspondente à integralidade do saldo devedor, encargos e despesas do procedimento de consolidação e leilão.

Afinal, não se pode esquecer que na garantia hipotecária o devedor grava o imóvel, mas conserva-o em seu patrimônio, enquanto, diferentemente, na garantia fiduciária o devedor transmite a propriedade ao credor fiduciário, em caráter resolúvel, e, portanto, não é proprietário.

Propriedade fiduciária se fortalece como paradigma

Disso resulta, obviamente, que na execução fiduciária o imóvel levado a leilão é de propriedade do antigo credor fiduciário, consolidado que foi em seu patrimônio por efeito do inadimplemento da obrigação garantida. Nesse caso, perde-se o suporte contratual que viabiliza a continuidade do vínculo. E essa ligação só pode ser restaurada mediante uma nova aquisição — para a qual a alteração legislativa assegura preferência ao antigo devedor, limitando o preço da reaquisição ao valor correspondente a saldo devedor, encargos e despesas.

Ao lado dessas novas disposições, outras alterações previstas pelo PLV 12/17 ajudam a consolidar a propriedade fiduciária como um novo paradigma do sistema de garantias do direito positivo brasileiro, capaz de superar a deficiência das garantias reais tradicionais e de conferir maior eficácia e celeridade na recuperação de créditos. Não obstante, remanescem situações merecedoras de tutela especial. É o caso, por exemplo, da exoneração da obrigação do devedor de pagar o saldo remanescente, que pode ser justificável para operações de financiamento de interesse social, mas não se fundamenta para aquelas destinadas a atividades empresariais.

Mudar a lei para fixar o preço mínimo a ser pedido em leilão do imóvel e assegurar o direito de preferência ao devedor fiduciante pode não mudar o principal problema enfrentado pela alienação fiduciária, ora em descrédito: a mentalidade assistencialista que permeia o Judiciário. O interesse individual não pode ser julgado de forma dissociada do interesse coletivo. A alienação fiduciária é um direito acessório, cujo principal não é só o contrato de financiamento que garante, mas um sistema de relações que não pode perder a esperança.

A almejada higidez do sistema de financiamento imobiliário reside, sem retórica, na correta aplicação da lei, de forma a ao menos garantir o cumprimento do que está livre e expressamente contratado. Não é sem razão que a teoria dos contratos deu o Nobel de economia a seus autores. Ela explica, por exemplo, por que as seguradoras nunca devolvem todo o valor do carro roubado — se fizessem isso, as pessoas não se importariam com a perda do bem. É preciso que haja incentivos adequados para que as partes sejam cuidadosas, e esse equilíbrio não representa locupletamento indevido.

Higidez do sistema está na correta aplicação da lei

É louvável a trajetória da atual legislação sobre alienação fiduciária. A Lei 9.514/97, que resgatou o prestígio da garantia real e expandiu o crédito imobiliário, determina que a alienação fiduciária de bem imóvel é o negócio jurídico pelo qual o devedor, com o escopo de garantia, contrata a transferência ao credor da propriedade resolúvel do imóvel. A exposição de motivos da lei não poderia ser mais atual ao incluir o princípio da integração das operações imobiliárias com o mercado de capitais. E agora o mercado está novamente diante de lapidações no marco legislativo para realizar aquilo que a lei original já se propõe a fazer.

Há que se lembrar que o antigo uso da hipoteca como garantia repelia qualquer iniciativa de investidores — o processo de execução arrastava-se por anos, muitas vezes tornando inócua a garantia constituída. É o procedimento extrajudicial, muito mais célere e eficaz para retomada da garantia, que permite a expansão do crédito. Qualquer redução, atraso ou desvio dessa finalidade é retrocesso. Com ou sem pontuais alterações do texto, a correta aplicação da lei ao caso concreto caberá ao Judiciário, que não pode moderar nem sua força nem seu rigor. Isso porque não conseguirá o legislador prever a extensão das complexas e infinitas relações humanas. Assim, a cada passo no sentido de aumentar e detalhar o regramento caminha-se para a perigosa situação de só privilegiar o aspecto literal — por essência, incompleto. A esperança é que próprio Judiciário possa inibir o desvirtuamento da justiça em uma efêmera distribuição seletiva de direitos individuais, contrários aos interesses coletivos e ao postulado da segurança jurídica. Que o recurso repetitivo não tarde a chegar.


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Tags:  antítese alienação fiduciária negócios mobiliários Encontrou algum erro? Envie um e-mail



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