A CGU acertou ao não enquadrar a Petrobras na Lei Anticorrupção?

Antítese/Legislação e Regulamentação/Edição 142 / 1 de junho de 2015
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antitese-simAs tragédias clássicas propõem que, diante da transgressão, a única resposta aceitável seja o sacrifício absoluto. O processo de purificação não deve levar em conta elementos subjetivos como a culpabilidade do sacrificado, mas apenas a relação causal objetiva entre ele e o fato. A solução trágica, ao que tudo indica, penetrou nas “dobras da memória, mimetizando-se como inconsciente coletivo ou individual” (Italo Calvino) e manifesta-se sempre que os mecanismos contemporâneos não se mostram suficientes — pelo menos no plano psicológico — para expiar por completo as consequências de uma transgressão. Esse é o sentimento que transparece diante do que se tem qualificado de “o maior escândalo criminal já descoberto no Brasil” (Sérgio Moro e Antônio Bochenek).

Assim, quando a Controladoria-Geral da União (CGU) manifestou que não seria possível punir a Petrobras com base na Lei Anticorrupção, por ser ela vítima e não responsável pelo desvio de recursos e pelo pagamento de propinas, o sentimento geral foi de insatisfação. Afinal, como poderia um participante central no esquema de corrupção ficar sem a devida punição?

Em primeiro lugar, é preciso analisar a lei. Um de seus traços fundamentais é que as sanções cíveis e administrativas ali previstas não se aplicam à administração pública, porém às pessoas jurídicas que praticam atos contra ela. As sociedades de economia mista, embora sejam pessoas jurídicas de direito privado, são também parte da administração pública indireta. Isso significa que, conforme o caso, elas podem ser consideradas agente responsável pela lesão ou ente lesado pelo ato de corrupção.

Nesse sentido, é possível defender a responsabilização de uma estatal com base na Lei Anticorrupção quando ela se coloca na posição de particular. É a sociedade empresarial agindo contra a administração pública, “em seu interesse ou benefício, exclusivo ou não” (artigo 2o). Por exemplo, se uma empresa como a Petrobras participasse de um certame promovido por órgão público como a Agência Nacional do Petróleo (ANP) e, nessa condição, praticasse atos descritos na lei em seu interesse ou benefício.

Pelos elementos trazidos a público no âmbito da operação Lava Jato, desconhece-se que a Petrobras tenha tido uma conduta assim. Ela não fraudou procedimento licitatório para auferir vantagem; não financiou, custeou ou patrocinou comportamentos ilícitos para atender interesse seu; não manipulou ou fraudou o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos celebrados para ter benefício. A petroleira, portanto, encontra-se no rol das entidades públicas lesadas pelo esquema fraudulento, e não no daqueles que obtiveram vantagens ou atuaram em proveito próprio.

Nessa conjuntura, é correto o entendimento da CGU. Observe-se que ele não significa, por si só, impunidade. Por um lado, deve-se compreender que, no crime investigado, a Petrobras foi lesada e não beneficiária dos atos de corrupção praticados. Por outro, as pessoas jurídicas que procederam contra ela, entre as quais não apenas empresas privadas (sociedades empresariais) como também partidos políticos (associações), poderão e deveriam ser sancionadas com base na Lei Anticorrupção. Se o objetivo da lei é a lisura e a defesa dos recursos públicos, o processo de expiação deve ser amplo mas preservar a vítima.

antitese-naoDiz a publicidade da Petrobras: “Ontem, hoje e sempre superando desafios. Todos eles”. A companhia encontrará um grande desafio nas possíveis sanções internacionais relacionadas aos fatos que emergiram no bojo da operação Lava Jato. Isso porque a Controladoria Geral da União (CGU) erra ao não enquadrá-la na Lei Anticorrupção.

Primeiramente, é importante destacar que a lei se aplica a todas as condutas previstas no artigo 5o — como prometer, oferecer ou dar, direta ou indiretamente, vantagem indevida a agente público, ou a terceira pessoa a ele relacionada — praticadas após 29 de janeiro de 2014. Ela prescindiria de regulamentação, que ainda assim ocorreu, por meio do trágico Decreto 8.420, de 18 de março. O texto legal trouxe como ponto positivo a mudança de cultura na alta administração das empresas, que passam a dispor de suficientes controles internos voltados a prevenir e detectar atos de corrupção. O objetivo da lei merece todos os aplausos, pois materializa no direito mais um passo para a realização do sonho quase utópico de extinguir o veneno nocivo da corrupção.

Tendo em vista que a apuração da Lava Jato abrange ações efetuadas a partir de 2014, a Lei Anticorrupção deve ser aplicada pela CGU a todas as pessoas jurídicas que, nesse período, atentaram contra o patrimônio público nacional ou estrangeiro, os princípios da administração pública ou os compromissos internacionais assumidos pelo Brasil. Ela deve atingir aqueles que comprovadamente custearam, patrocinaram ou, de qualquer modo, subvencionaram a realização dos atos ilícitos.

É inimaginável a fórmula para tirar a Petrobras do centro da prática dos delitos de corrupção, uma vez que a responsabilização administrativa e civil, nos termos da legislação vigente, é objetiva. Ora, sem a participação da sociedade de economia mista, ao que parece, não teriam se configurado as condutas investigadas; o fato de terem sido praticadas, em tese, por seus agentes, não exclui a responsabilidade objetiva. Pelo contrário.

Assim, o que deve ser analisado pela autoridade administrativa julgadora, como afirma Modesto Carvalhosa no livro Considerações sobre a Lei Anticorrupção das pessoas jurídicas, é “a proatividade (comissão pura) ou a evitabilidade (comissão omissiva) no que respeita aos fatos corruptivos apurados, no caso concreto”. Em outras palavras, trata-se de avaliar a vontade de cometer o ilícito ou de não realizar atos exigidos pela legislação, acarretando no delito. Aliás, não enquadrar a Petrobras na Lei Anticorrupção é um alarme perigoso de discriminação entre empresas privadas e estatais.

Após a divulgação do balanço auditado, a Petrobras não teria se tornado objetivamente ré confessa de atos de corrupção? Não houve participação de funcionários estatutários e agentes da companhia na prática de supostas fraudes? Como desvincular o procedimento da administração daquele da sociedade? Por que as empresas privadas serão submetidas à Lei Anticorrupção devido a atos de seus diretores e a Petrobras, não? Todas as respostas, caso se comprovem os fatos, levam ao indiciamento da petroleira com base na lei.

Portanto, a CGU erra. E involuntariamente deixa para a empresa o desafio das sanções internacionais. A responsabilização interna inibiria a jurisdição dos outros países, que evitaria julgá-la duas vezes pelo mesmo fato (princípio do “non bis in idem”).


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