A Lei da Liberdade Econômica inseriu no Código Civil (artigos 1.368-C a 1.368-F) importantes modificações no regime de responsabilidade dos fundos de investimento. A lei inovou ao permitir a delimitação da responsabilidade dos cotistas ao valor de suas cotas, regime que ainda está sujeito à regulamentação da Comissão de Valores Mobiliários (CVM).

A Capital Aberto tem um curso online sobre fiscalização de investimentos. Saiba mais!

Com essa inovação, a aplicação de regras de direito concursal aos fundos tornou-se fundamental, uma vez que eles estão sujeitos a enfrentar uma situação de insolvência, sem que possam recorrer ao patrimônio dos cotistas. Para resolver esse problema, a opção legislativa foi a adoção das regras previstas nos artigos do Código Civil que versam sobre a insolvência civil. Essa alternativa, no entanto, não está isenta de críticas, tendo em vista a inadequação desse arcabouço à complexidade das relações dos fundos de investimento.

Riscos e pontos de atenção

Diante desse cenário, é importante que o mercado dê especial atenção à regulamentação dos referidos dispositivos legais pela CVM. Como preparação, a autarquia lançou a audiência pública 8/20, que contou com contribuições de associações de classe, advogados e outros participantes do mercado. Espera-se que, em meados de 2022, a CVM edite a nova norma que reformará, de forma completa, o tratamento dado aos fundos de investimento, incluindo o caso de insolvência.

Um dos principais pontos de atenção é a redação do §1º do artigo 1.368-E do Código Civil. Ele fixa a aplicação das regras de direito concursal ao fundo quando não houver patrimônio suficiente para responder por suas dívidas. Já o artigo 955 do mesmo diploma estabelece que a declaração de insolvência ocorrerá toda vez que as dívidas excederem a importância dos bens do devedor. O mesmo conceito pode ser encontrado no artigo 748 do antigo Código de Processo Civil, o qual, ainda em vigor, rege o procedimento de insolvência.

Aparentemente similares, os dois conceitos contêm diferenças relevantes. O §1º do artigo 1.368-E vincula a situação de insolvência à insuficiência de patrimônio frente às dívidas. O artigo 955, por sua vez, parece estabelecer simplesmente uma operação aritmética. Se o ativo for menor que passivo, configura-se insolvência. Ambos os conceitos, sem um grão de sal, parecem inadequados para definir de maneira técnica a situação na qual se deve lançar mão da principal hipótese de insolvência civil: a situação de insolvabilidade, na qual o indivíduo ou a entidade é incapaz de saldar os seus compromissos financeiros.

Um terceiro conceito foi proposto na minuta da nova resolução sobre fundos de investimento submetida à audiência pública pela CVM. A minuta de norma traz o conceito de patrimônio líquido negativo como situação suficiente para haver a insolvência. No documento, o regulador explica que a escolha se deve ao fato de o conceito ser eminentemente contábil, sendo, portanto, de aferição quantitativa.

Novamente, a solução não nos parece adequada. A situação patrimonial-contábil não reflete a existência de liquidez do fundo, e não deveria ser, necessariamente, um ponto de partida para que se inicie o procedimento de insolvência. Além disso, o conceito de patrimônio líquido negativo é diferente tanto daquele instituído pelo novo artigo 1.368-E do Código Civil, quanto pelo artigo 955. Três conceitos diferentes, incompatíveis e, a princípio, inadequados.  

A utilização de um conceito legislativo inadequado terá o efeito contrário do que se pretendia ao tentar se atribuir uma aferição quantitativa e objetiva da situação de insolvência. Esse cenário obrigará os regulados a lançarem mão de um esforço interpretativo maior para tentar adaptar os conceitos da norma aos casos concretos, o que aumentará a insegurança jurídica.

Sem querer esgotar aqui o tema, vale fazer referência à experiência legislativa dos regimes de liquidação de instituições financeiras. Alguns conceitos poderiam ser utilizados em relação aos fundos, como hipóteses nas quais poderia caber uma intervenção administrativa, tais como “ocorrências que comprometam a sua situação econômica” ou “prejuízos que sujeitem a risco anormal os investidores” (art. 15, I da Lei). Em qualquer hipótese, sempre com um certo grau de discricionariedade para a aplicação da norma em cada caso.

Felipe Demori Claudino ([email protected]) e Gabriel Valuche Clemente ([email protected]) são, respectivamente, sócio e advogado do Veirano Advogados.

Matérias relacionadas

Uma lei para os fundos de investimento

Novo marco na responsabilidade limitada em fundos de investimento

Decisão da CVM sobre fundo imobiliário gera apreensão no mercado