Um dos grandes atrativos das operações de securitização de recebíveis imobiliários é a possibilidade de serem estruturadas com garantia real, notadamente a constituição de alienação fiduciária de imóvel em garantia. Trata-se de um negócio jurídico pelo qual o devedor, para assegurar o pagamento da dívida, transmite ao credor a propriedade do bem, retendo-lhe a posse indireta, sob a condição resolutiva de quitação da dívida.

Passados quase dez anos desde a criação da alienação fiduciária de imóvel (Lei nº 9.514, de 20 de novembro de 1997), os procedimentos adequados à sua constituição permanecem em debate com relação à securitização de créditos imobiliários para a emissão de certificados de recebíveis imobiliários (CRIs). Nesse sentido, é importante esclarecer, antes de ingressar no debate em si relativo ao tema, que a alienação fiduciária não representa — nem pode representar — uma obrigação autônoma ou independente, mas, sim, um contrato acessório, vinculado à obrigação principal, que é protegida pela alienação fiduciária em garantia.

A securitização de crédito imobiliário nada mais é do que a operação em que a companhia adquire créditos imobiliários (por meio de aquisição original ou derivada) e transforma-os em títulos (entre os quais os CRIs), que, posteriormente, são adquiridos por investidores. Nessa operação, ocorre a cessão de créditos imobiliários detidos por um credor original para a companhia securitizadora. É o adimplemento desses créditos cedidos que servem de lastro para a emissão de CRIs, que é garantido pela alienação fiduciária em garantia, que, por sua vez, é obtida pelo próprio credor original quando da constituição do crédito imobiliário e repassada no momento da cessão dos créditos ou constituída quando da cessão como garantia do adimplemento dos créditos imobiliários cedidos.

Fica evidente, portanto, que a alienação fiduciária em garantia somente surge em função da existência prévia de um contrato onde há uma obrigação principal que é garantida pela alienação fiduciária em garantia. Sendo, por conseguinte, e de forma cristalina, um acessório de tal obrigação principal consistente no adimplemento dos créditos imobiliários cedidos.

Nesse sentido, temos visto com reservas a constituição da alienação fiduciária em garantia em favor do agente fiduciário da emissão, visto que ele é mero representante da comunhão dos titulares dos CRIs, não sendo credor dos créditos imobiliários cedidos. Assim, de forma alguma pode ser titular do crédito assegurado pela alienação fiduciária em garantia.

Tendo em vista que os créditos imobiliários são cedidos diretamente à securitizadora, que, por sua vez, se constitui em credora de tais créditos, a respectiva garantia, ou a alienação fiduciária, por lógica, deve ser constituída ou cedida em favor dela, e não de terceiros.

A alienação fiduciária em garantia, por conseguinte, é parte integrante e indissociável do patrimônio adquirido pela securitizadora quando da aquisição dos créditos imobiliários.

E, por força de lógica jurídica, na hipótese de a companhia securitizadora instituir o regime fiduciário sobre os créditos imobiliários que servirão de lastro para a emissão de CRIs, a alienação fiduciária em garantia comporá o patrimônio apartado da securitizadora. Dessa forma, a alienação fiduciária é separada do patrimônio da securitizadora e está isenta de qualquer ação ou execução pelos credores da companhia.

Ante o exposto, é imprópria a alienação fiduciária de imóvel em garantia ao agente fiduciário ou a terceiros estranhos ao negócio principal. Em vez de proteger os titulares dos CRIs, tal procedimento poderá, no futuro, representar maiores dificuldades e embaraços no caso de execução da garantia e até mesmo a eventual substituição do próprio agente fiduciário, uma vez que implicará o cancelamento da garantia original e a constituição de uma nova.