A Empresa Brasileira de Compressores S.A (Embraco) formulou consulta à CVM sobre a necessidade de assinatura de termo de posse por membros suplentes de conselho fiscal de companhias abertas. Inicialmente, a consulta visava a situação exclusiva da empresa, mas, posteriormente, pleiteou-se uma orientação geral para a conduta a ser adotada pelas companhias em geral.

A Superintendência de Empresas (SEP) e a Procuradoria da CVM apresentaram opiniões divergentes: a SEP foi favorável à necessidade de assinatura e o Procurador- Chefe opinou pela desnecessidade, pelo que se encaminhou a consulta ao Colegiado.

O diretor relator Pedro Marcílio, discorreu sobre a forma como se dá a nomeação de conselheiros e o papel do termo de posse. Segundo o relator, no sistema da Lei das S.A., a nomeação se dá por eleição na qual não é preciso haver candidatura (i.e, não é necessário que a pessoa a ser eleita indique previamente sua intenção de preencher um determinado cargo), basta que um dos eleitores — o acionista (para conselheiros de administração e fiscal) ou o conselheiro de administração (para diretores) — proponha a nomeação de determinada pessoa. A eleição é, portanto, uma declaração unilateral de vontade da companhia para que uma pessoa preencha determinado cargo. O termo funciona como a aceitação dessa declaração. Assim, é natural que se estabeleça um prazo máximo para que o eleito aceite assumir o cargo para o qual foi nomeado.

Para o relator, não é estranho, portanto, que a Lei das S.A. tenha estabelecido um prazo máximo para a celebração do termo (30 dias). Não há, no entanto, igual previsão para eleições de conselheiros fiscais ou de suplentes de conselheiros de administração. A função da assinatura do termo e os interesses que devem ser sopesados quando da nomeação de um suplente do conselho de administração, de um conselheiro fiscal ou de um suplente de conselheiro fiscal são os mesmos dos que fundamentam o art. 149 da Lei das S.A. Esse silêncio legal autoriza a aplicação por analogia do art.149, §1°, embora não a determine.

Entendeu ainda que há a possibilidade de instituir diferentes regimes de substituição dos conselheiros titulares, os quais podem justificar diferentes prazos para a assinatura do termo. Esses dois regimes de substituição seriam (i) substituição por afastamento definitivo (renúncia ou vacância), ou (ii) sempre que o conselheiro estiver ausente.

Sendo assim, companhias que adotem o sistema de substituição definitiva podem apenas exigir a assinatura do termo de posse 30 dias após o afastamento do conselheiro titular, e companhias que adotem a substituição eventual podem exigir a assinatura do termo pelo suplente no mesmo prazo conferido ao titular, ou seja, a companhia, de acordo com sua conveniência, é que deve estabelecer se o termo dos suplentes deverá ser assinado no prazo do art. 149, §1° ou em um outro prazo, contado da vacância do cargo de titular.

Quanto ao caso concreto, o relator esclareceu que o consulente não apresentou documentação suficiente para que se possa estabelecer se ela adotou uma prática costumeira ou prevista em seu estatuto social ou, pelo contrário, exigiu a assinatura do termo pelo consulente, discriminando-o do regime comumente adotado. Por essa razão, entendeu não ser possível dar uma resposta sobre o caso. O Colegiado acompanhou o voto. Processo CVM RJ 2005/3475. Reunião de 08.08.06.