Defesa com aval do acionista
Vale a pena conhecer a visão européia para os take overs hostis

 

ed36_p018-019_pag_2_img_001Discute-se, atualmente, se os mecanismos de defesa contra aquisições hostis, conhecidos como “poison pills”, devem ou não ser adotados pelas empresas. Seria esta uma boa prática aos olhos da governança corporativa? Ou este mecanismo serve para proteger maus administradores? Afinal, uma empresa bem administrada tende a ser bem valorizada pelo mercado e, portanto, ter um preço alto para suas ações. Ou, ainda, não seria este um bom mecanismo para incentivar as empresas a abrirem o capital em bolsa de valores, uma vez que os riscos de tomada de controle hostil estariam minimizados?

No meio de todas essas discussões, e com tantas dificuldades para se chegar a um consenso entre os 25 Estados-membros da União Européia, foi adotada uma medida que visa atender a todos os gostos.

Através da Diretiva 2004/25/CE, que em 21.04.2004 foi promulgada, em conjunto, pelo Parlamento Europeu e pelo Conselho Europeu, foi regulamentada a oferta pública de aquisição de ações (OPA).

A “diretiva” é um instrumento jurídico presente no direito comunitário europeu que propõe um objetivo comum a ser alcançado por todos os Estados- membros, deixando, no entanto, a estes a decisão sobre o modo e a forma de se atingi-lo através de sua legislação nacional. Assim, pode-se por em prática um dos princípios básicos da União Européia: o da aplicação subsidiária do direito comunitário. A União Européia só deve legislar quando os objetivos definidos não podem ser realizados de maneira suficiente pelos Estados-membros isoladamente e, desta forma, seriam mais facilmente alcançados no nível comunitário.

A idéia original da Comissão Européia era obter a aplicação de regras homogêneas no bloco europeu em matéria de defesa face a uma oferta pública de aquisição de ações buscando o pleno desenvolvimento do mercado. No entanto, no meio de questões políticas, o consenso só foi obtido através das opções previstas nas cláusulas 9, 11 e 12 da Diretiva, que deixam à discricionariedade dos Estados-membros a regulamentação sobre o uso desses mecanismos de defesa, que foram adotados conforme o quadro ao lado.

O artigo 9 da Diretiva determina o princípio de que toda medida de defesa utilizada durante um período de oferta — que vai desde quando a sociedade recebe as informações sobre a proposta até o momento em que esta se torna pública ou caduca — deverá ser antes aprovada por uma Assembléia Extraordinária de Acionistas, especialmente convocada nesse período. Da mesma forma, todas as decisões dos órgãos sociais tomadas antes do período da oferta, ainda não totalmente executadas e com potencial para ocasionar o fracasso da aquisição, ficam suspensas e devem ser objeto de uma aprovação ou confirmação pela assembléia de acionistas.

O artigo 11 da Diretiva prevê a neutralização das restrições. Com isso, toda e qualquer restrição à transferência de ações não possui eficácia durante o período de aceitação da oferta, até que a Assembléia Extraordinária de Acionistas decida sobre sua aplicabilidade ou não.” Caso existam acordos de acionistas com previsão para limitação do exercício do direito a voto ou da cessão de ações ou, ainda, se existirem cláusulas estatutárias que limitem direitos de voto, estes não produzirão efeitos no momento da assembléia de acionistas prevista no artigo 9, que decidirá a respeito das medidas de defesa a serem aplicadas.

Se após a oferta, o adquirente detiver 75% das ações com direito a voto, as restrições à transferência de títulos e ao direito ao voto, bem como eventual direito dos acionistas sobre a nomeação ou destituição dos membros dos órgãos da administração da sociedade alvo, não serão mais aplicáveis, podendo o adquirente convocar uma assembléia geral para modificar o estatuto ou nomear membros da administração. As perdas ocasionadas pela supressão dos direitos acima previstos deverão ser indenizadas.

O artigo 12 prevê a regra de reciprocidade. A sociedade que recebe a oferta pode não tomar as medidas descritas acima caso o investidor (ou a entidade que o controla) não aplique na sua própria sociedade medidas de neutralização das cláusulas denominadas poison pills. O estágio de evolução e absorção desses dispositivos pelas legislações internas de cada Estado-Membro está descrito no quadro.

Assim, a opção por técnicas que não suprimam os mecanismos de defesa contra a aquisição hostil, mas que, ao mesmo tempo, possibilitem uma forma de confirmação da utilização dos mesmos diante de uma oferta pode ser uma saída interessante para o mercado acionário brasileiro. Deste modo, as empresas que pretendem abrir seu capital na bolsa de valores teriam um instrumento de segurança para utilizar diante da existência de uma oferta de aquisição que, ao mesmo tempo, possa ser neutralizado caso esta oferta se mostre interessante aos acionistas.


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