Abordaremos aqui algumas diferenças fundamentais entre dois formatos de contratação que proporcionam lastro para a emissão de Certificados de Recebíveis Imobiliários (CRIs): os créditos decorrentes de contratos de locação na modalidade “built to suit” e aqueles provenientes de escrituras de concessão de direito real de superfície. Ambos podem ser originados diretamente pela securitizadora, ou cedidos por meio de contrato de cessão de créditos pela originadora à securitizadora.

A Concessão de Direito Real de Superfície tem fundamento nos artigos 1.369 e seguintes do Código Civil e na Lei 10.257/2001 (Estatuto da Cidade). Tal instituto proporciona à empresa interessada possuir coisa própria incorporada em terreno alheio, utilizando-o por tempo determinado e mediante preço certo.

Com isso, os recebíveis de referida contratação, feita por escritura pública, servirão como lastro para emissão de CRIs. Assim, uma empresa interessada em utilizar uma edificação adequada às suas necessidades torna-se titular do direito real de uso do terreno correspondente, por prazo determinado, e preço certo, que poderá ser pago a prazo, ajustando-se, também, a construção do edifício encomendado. O preço da concessão da superfície corresponde ao crédito imobiliário passível de ser securitizado por meio da emissão de CRIs.

Diferentemente da contratação de locação na modalidade “built to suit”, a Concessão de Direito Real de Superfície caracteriza uma alienação, com preço definido e fechado, não podendo o receptor da superfície rescindir o contrato pagando indenização inferior ao preço. Da mesma forma, ao contrário da locação comum, na superfície não há possibilidade de revisão do preço ajustado, embora tal garantia também haja nas contratações na modalidade built to suit. Outra vantagem pode estar no fato de que o proprietário do terreno poderá usar e dispor do solo naquilo que não é ocupado pela construção, não podendo, obviamente, atrapalhar o uso do receptor da superfície. Vale lembrar apenas que o direito de superfície, no direito brasileiro, não se aplica adequadamente àqueles casos onde já há construção realizada.

Um dos principais atrativos para a utilização do contrato de locação — a possibilidade de dedução da despesa operacional para fins de Imposto sobre a Renda do locatário, relativa ao pagamento do referido contrato — também poderá ser aproveitado pelo receptor da superfície. Isto porque os pagamentos realizados pelo receptor da superfície ao proprietário do terreno poderão ser assumidos como despesa operacional, à medida de sua ocorrência, sem necessidade de lançamento contábil passivo da totalidade do contrato. Esta interpretação fundamenta-se em Parecer Normativo da SRF que estabelece a linha divisória nas hipóteses de cessão de um direito (onde há a transferência do mesmo, gerando ativação de um lado e apuração de ganho de capital de outro) e de cessão do exercício ou permissão de uso deste direito (quando, por não existir alienação, deve ser tratado como rendimento equiparado ao aluguel por um e despesa pelo outro).

Com isto, ainda que se aceite que a interpretação é específica para a situação de usufruto, o enquadramento é idêntico e nos parece bastante claro e estreme de dúvidas, até porque a norma tributária faz expressa menção à situação de “rendimento decorrente do direito de uso”, sendo esta a regra legal a se submeter e não, exclusivamente, a relação de usufruto em si.

Concluímos que, seja a título de remuneração pelo uso do direito de superfície, seja pelo exercício do direito de usufruto, para fins fiscais, a relação entre o superficiário e o proprietário deve ser equiparada à locação, devendo, por conseqüência, ser os rendimentos tratados da mesma maneira que o aluguel, gerando receita tributável para o proprietário e despesa operacional para o superficiário, à medida de sua ocorrência econômica durante o contrato.

Assim, o uso de uma ou outra formatação jurídica não afeta os interesses financeiros e nem as conseqüências fiscais/contábeis para as empresas envolvidas. A escolha de um ou outro contrato deve, portanto, ficar restrita às peculiaridades de cada empreendimento e à função econômica de cada um dos institutos jurídicos.