Cenário Atual
Nos Estados Unidos, na eventualidade da falência de um emissor ou na queda abrupta do preço de seus valores mobiliários, os bancos de investimento que atuaram na distribuição destes valores mobiliários – os underwriters – são muitas vezes os principais alvos dos investidores em suas ações indenizatórias.

Caso haja omissão de informações no prospecto sobre o risco que causou a perda, o underwriter da operação poderá ser responsabilizado pelo investidor. A defesa do underwriter, neste caso, será a due diligence. Assim, sua importância não pode ser subestimada – em casos recentes nos EUA, underwriters têm pago indenizações aos investidores que chegam a mais de US$ 10 bilhões.

O que é due diligence?
Sob a lei norte-americana, due diligence é o dever de um underwriter, perante os investidores, de investigar o emissor com o fim de assegurar que todas as informações que sejam relevantes ao investimento estejam devidamente identificadas no prospecto. Trata-se de uma investigação interativa sobre fatos que sejam determinantes para os negócios do emissor. Tal exercício deve estender-se até o limite do razoável. Comprovando que satisfez tal obrigação, o underwriter será eximido de responsabilidade quanto a ausência de informações relevantes no prospecto. Nas palavras do presidente da SEC, “os bancos de investimento são os guardiões do portão de entrada do mercado de capitais e seu dever – e portanto responsabilidade – reflete este papel central”.

Níveis de responsabilidade
Sob a Regra 10b-5, que se aplica a todas as ofertas nos EUA, inclusive ofertas feitas sob a Rule 144A, investidores têm o direito de pleitear indenização contra um underwriter se houver fraude ou descuido significativo (recklessness) por parte do banco, incluindo declarações falsas em prospectos.

No caso de ofertas registradas junto à SEC, a responsabilidade dos bancos é ainda mais abrangente. Se o prospecto contiver uma declaração falsa ou omitir qualquer informação relevante, a lei estabelece que não há necessidade de o investidor demonstrar fraude ou negligência pelo banco, basta simplesmente demonstrar que, se o banco houvesse realizado uma investigação razoável, ou seja, tivesse exercido suas investigações com “reasonable care”, a declaração falsa ou a omissão teria sido identificada e divulgada.

Várias práticas têm sido adotadas para demonstrar que o underwriter atuou corretamente na elaboração do prospecto

Como formar uma defesa de due diligence
Mas como é que um underwriter pode demonstrar que, na elaboração do prospecto, atuou de forma razoável? Não há procedimentos específicos estabelecidos pela SEC ou os tribunais neste sentido. Mas, ao longo do tempo, várias práticas têm-se consolidado.

O banco deve entrevistar funcionários do emissor, particularmente os diretores e a equipe de auditoria interna, mas não pode meramente aceitar as declarações do emissor. Deve atuar como o “advogado do diabo” e verificar as informações fornecidas.

Precisa rever cuidadosamente as demonstrações financeiras da empresa, particularmente no que diz respeito a balanços não auditados, e rever atos, estatutos, contratos e outros documentos importantes, estes últimos geralmente revistos por advogados. O banco também deve visitar as principais instalações do emissor, falar com seus clientes, fornecedores e credores, e solicitar aos auditores do emissor e aos advogados da operação cartas de “conforto” e de “divulgação” sobre as informações contidas no prospecto. Qualquer “alerta” (red flag) identificado deverá ser discutido com o emissor e os demais participantes na oferta. Enfim, o underwriter deverá demonstrar que atuou da forma como um “homem prudente” teria feito na gerência de seus próprios negócios.