A Lei nº 11.101 de 9 de fevereiro de 2005 (a “Nova Lei de Falências”) consolida regras importantes sobre o netting (ou compensação). Muito utilizado nas operações de derivativo, o netting consiste na redução do risco de crédito de uma série de operações de forma que o valor líquido das mesmas represente o prejuízo máximo que uma das partes pode ter. As mudanças da Nova Lei de Falências trazem um pouco mais de segurança jurídica para as operações de derivativos cursadas em bolsa e para as operações contratadas no mercado de balcão.

1 – Netting nas Operações na BM&F
Com a edição da Lei 10.214/01, que dispõe sobre a atuação das câmaras e dos prestadores de serviços de compensação e de liquidação (as chamadas “clearings”), no âmbito do sistema de pagamentos, foi previsto na legislação brasileira o netting das operações que são cursadas dentro de uma clearing (inclusive as da BM&F), mesmo no caso de insolvência civil ou falência de um de seus participantes (art. 7º).

A Nova Lei de Falência consolidou este entendimento. Seu art. 193 diz que as disposições desta Lei não afetam as obrigações assumidas no âmbito das câmaras ou prestadoras de serviço de compensação e de liquidação financeira (como as clearings da BM&F), que serão liquidadas na forma do regulamento destas câmaras ou prestadoras de serviços. Além disto, o art. 194 completa dizendo que as margens de garantia prestadas pelos participantes destas câmaras os prestadoras de serviços que estejam submetidos aos regimes da Nova Lei de Falência, assim como os títulos, valores mobiliários e quaisquer outros de seus ativos objeto de compensação e liquidação, serão destinados à liquidação das obrigações assumidas no âmbito das clearings.

Finalmente, o inciso V do art. 119 da Nova Lei de Falências diz que os contratos de venda a termo de ativos com cotação em bolsa ou mercado (salvo no caso dos contratos liquidados pela entrega efetiva da coisa) serão liquidados pela diferença entre a cotação do dia do contrato e a da época da liquidação em bolsa ou mercado.

2 – Netting no Mercado de Balcão
A Resolução nº 3039/02 do CMN, regulamentando a Medida Provisória nº 2192-70, estabeleceu regras para os acordos de compensação e liquidação de obrigações decorrentes de operações financeiras realizadas nos mercados de balcão (recentemente alteradas pela Resolução nº 3263).

Tais normas também foram recepcionadas pela Nova Lei de Falências. O inciso VIII do art. 119 diz que, caso haja acordo para compensação e liquidação de obrigações no âmbito do sistema financeiro nacional, a parte não falida poderá considerar o contrato vencido antecipadamente e liquidá-lo na forma pactuada, admitindo-se a compensação de eventual crédito que venha a ser apurado em favor do falido com créditos detidos pelo contratante. Apesar da redação um pouco confusa, parece também ter ficado encerrada a discussão que havia sobre a validade de tais dispositivos no caso de falência de uma empresa.

3 – Conclusão
A consolidação das regras do netting na Nova Lei de Falências é um passo importante para se chegar a um ambiente regulatório apropriado para este mercado e para a redução dos custos de operação para as instituições financeiras e, conseqüentemente, das taxas de juros em vigor no País. Entretanto, precisamos ainda eliminar a lacuna legal relativa ao netting nas operações de derivativos contratadas no mercado internacional e padronizar contratos no mercado de balcão brasileiro (nos moldes do ISDA Master Agreement).