Atentado à governança

Ao condicionar o voto do conselheiro, Lei das S.A distorce o sistema hierárquico social

Edição 16 / 1 de dezembro de 2004
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As recentes alterações legislativas à disciplina dos acordos de acionistas, com alteração do art. 118 da Lei das Sociedades Anônimas e acréscimo a esse dispositivo de novos parágrafos, parecem contrariar princípios basilares do nosso ordenamento societário e vir de encontro ao que se convencionou chamar de boas práticas de governança corporativa.

A orientação adotada em alguns daqueles parágrafos, sobretudo o oitavo e o nono, pode trazer nefastas conseqüências jurídicas e práticas aos conselheiros de administração no exercício de suas funções. Salta aos olhos a restrição à independência dos membros do conselho, que faz prever a ampliação de sua responsabilidade pessoal, notadamente em casos de abuso de voto e de conflitos de interesse.

Aliás, a discussão sobre os conflitos societários, nos seus mais variados aspectos, tem apresentado, não sem razão, crescente interesse nos meios jurídicos e empresariais. Prova disso são as recentes, e cada vez mais freqüentes, manifestações da CVM e do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional (o Conselhinho) a esse respeito. Exatamente por isso, devem as atenções dirigir-se no sentido da interpretação sistemática e harmônica dos novos dispositivos, buscando seguir-se a tradição da civilização ocidental, arraigada no pensamento judaico-cristão, no sentido de se evitar ou apaziguar eventuais conflitos.

A orientação da Lei das S.A não é diferente. Procurando evitar as dissidências mais acentuadas, a lei subordinou os interesses extrasociais aos da companhia (assim entendidos como os interesses dos sócios enquanto sócios, uti socii, na consecução dos objetivos sociais). Garantiu ao acionista, assim, o voto como poder-função, impondo aos acionistas a obrigação de votar no interesse da companhia e aos administradores de exercer suas funções exclusivamente em prol dos interesses societários.

Além disso, estruturou o exercício de poder interno de forma hierarquizada, através da criação de órgãos com competências específicas, quando não exclusivas. Reconheceu como órgãos obrigatórios a assembléia geral, a diretoria e o conselho fiscal (que em certos casos pode não ser instalado), além do conselho de administração que, apesar de possuir caráter facultativo em casos específicos, é amplamente adotado.

Nasceram, desse modo, os acordos parassociais para a composição e exercício de poder entre acionistas, de forma a harmonizar seus interesses e sua atuação, nos limites de sua competência. Apesar de poderem representar vasta gama de negócios jurídicos, merece ênfase aqui a modalidade de acordos de acionistas de mando, firmados para estruturação de políticas de atuação no âmbito interno da companhia.

Percebe-se na vinculação de voto dos conselheiros, proposta pelos parágrafos oitavo e nono do artigo 118, uma distorção do sistema hierárquico social, onde as partes do acordo de acionista interferem, não só nas assembléias gerais, como nas demais reuniões dos órgãos sociais. Isso para não mencionar a disparatada função policial/jurisdicional, imposta ao presidente da reunião, de desconsiderar os votos de terceiros, e o direito garantido à suposta parte prejudicada de votar em nome do acionista ausente ou omisso. Desnecessário mencionar que esse poder será fonte de intermináveis controvérsias, inclusive sobre a sua validade, além de configurar, por si só, uma fonte extensiva de responsabilidade, tanto do presidente como do suposto prejudicado que exercer o direito de voto em nome de terceiro.

Tome-se um singelo exemplo dos riscos acima aventados. Ainda no âmbito assemblear um acionista impedido pode facilmente contornar a restrição exercendo o voto em reunião prévia – foro onde se forma e vincula a manifestação de vontade que será exarada de modo uniforme, adiante, na assembléia geral. Devem os acionistas acordantes, por isso, buscar, a todo custo, afastar a possibilidade de que uma situação de abuso aconteça por ocasião da aplicação de mencionados dispositivos, uma vez que pode o conflito não se manifestar a priori. Inegável que graves distorções poderão suceder, gerando um sem fim de demandas judiciais, ao argumento de se repelir o abuso de poder e a fraude à lei.

No caso específico do conselho de administração, evidencia-se uma distorção no regime de responsabilidade pessoal do conselheiro, decorrente da obrigatoriedade de sua independência funcional. Retira-se do administrador a possibilidade de cumprir seu mais elementar dever, o de lealdade à companhia, inerente às funções de seu próprio cargo. Não se deve olvidar também que se procura estender os efeitos do acordo de acionistas a pessoas físicas dos conselheiros, estranhos ao negócio jurídico inicial, como se mandatários fossem do grupo de acionistas responsável por sua eleição.

Coloca-se o conselheiro entre a cruz e a espada. Entre o dever de lealdade e o exercício de voto no interesse dos acionistas vinculados por acordo de voto. Dessa breve análise, seria lícito afirmar que a vinculação do exercício de voto dos administradores fere, não só a noção de separação de poderes internos nas companhias, através da supressão da autonomia do conselho e dos conselheiros, individualmente considerados, mas também o princípio da independência atrelado ao dever de lealdade (arts. 139 e 154 da Lei das S.A).

Outra questão que poderia gerar perplexidades refere-se à extensão da aplicação dos artigos referentes ao abuso de voto, pelo acionista ou controlador que, em princípio, se restringiria ao exercício de voto em assembléia geral. De toda sorte, em vista da extensão dos efeitos dos acordos de acionistas, talvez deva também ser sua interpretação ampliada, para envolver a atuação dos conselheiros que têm restringida a liberdade de atuação.

Coloca-se o conselheiro entre a cruz e a espada. Entre o dever de lealdade e o exercício de voto no interesse dos acionistas vinculados por acordo
Os acordos de acionistas exigirão dos profissionais envolvidos acentuada perspicácia para conciliar as novas regras com princípios de autonomia

Na verdade, a redação de novos acordos de acionistas, bem como a adequação dos antigos acordos aos dispositivos hoje em vigor, exigirá dos profissionais envolvidos em operações societárias uma perspicácia acentuada a fim de conciliar as novas regras com os consagrados princípios da autonomia entre os órgãos da companhia e da independência funcional do conselheiro de administração.

Note-se, a propósito, as situações que envolvam cláusula de acordo de acionistas com conteúdo similar (ou idêntico) ao disposto nos artigos oitavo e novo firmados anteriormente à entrada em vigor dos novos dispositivos. Naqueles casos, a redação era originariamente tida como ineficaz ou nula (hipótese de ineficácia em sentido amplo) – segundo sustenta parte da doutrina ao interpretar os princípios e dispositivos societários vigentes à época de sua celebração. No entanto, poder-se-ia entender que, com o advento da nova disciplina, o dispositivo, antes nulo, teria se convalidado, projetando, assim, seus efeitos com eficácia.

Esse pensamento, no entanto, não se adequa às garantias constitucionais relativas à matéria, a par de as normas em debate terem caráter eminentemente casuístico, por ausência de generalidade e abstração, e por virem a disciplinar notórios impasses judiciais em curso, o que poderia ainda revelar intromissão na esfera de competência exclusiva do Poder Judiciário. Tampouco é possível sustentar que tais normas possuem caráter processual e, portanto, aplicação automática, como sustenta parte da doutrina.

Dentro da moderna concepção acerca do sistema jurídico, cujo grau de abstração vai dos valores às regras, passando pelos princípios, não é tarefa fácil justificar a validade de alguns dos novos parágrafos acrescidos ao artigo 118. Divergem, não só de princípios e regras societárias (para não dizer da própria Exposição de Motivos da Lei que os implementou), mas, sobretudo, do movimento global de profissionalização e independência dos administradores amplamente reconhecidos no Direito Comparado. A única certeza que se tem é de que essas e outras intrigantes questões a respeito da interpretação dos novos dispositivos deste artigo certamente exigirão de nossos tribunais extensas reflexões.


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