CVM absolve XP e Benchimol em caso de falhas no sistema de registro de ordens da corretora

Maioria apertada do colegiado entendeu que as obrigações de registro de ordens devem ser interpretadas considerando a eficácia geral dos controles internos

Pinheiro Neto | Jurisprudência / 30 de agosto de 2019
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Arte: Pinheiro Neto

A CVM se posicionou recentemente1 sobre os limites e os critérios interpretativos para a responsabilização de intermediários por falhas no sistema de registro e arquivamento de ordens transmitidas por clientes. Por maioria apertada (três votos a dois), o colegiado entendeu que irregularidades pontuais ocorridas em ordens emitidas por meio do sistema da corretora XP Investimentos, identificadas pela fiscalização da CVM, não seriam suficientes para acarretar responsabilização por falhas nas obrigações de controle impostas aos intermediários nos termos do parágrafo único do artigo 12 e no artigo 13 da Instrução 505/11.

O caso diz respeito a 46 ordens emitidas e transmitidas por clientes para determinado agente autônomo de investimento (AAI), vinculado à XP, por canais de voz e por escrito. Essas ordens foram identificadas no curso da inspeção feita pela Superintendência de Fiscalização Externa (SFI) na apuração de possível atuação irregular de AAI na prestação de serviços de consultoria de valores mobiliários. Dentro do grupo de ordens analisadas pela SFI, sete não foram registradas no sistema da corretora. Na visão da área de supervisão, houve falha no sistema de registro da XP de acordo com a Instrução 505/11, o que ensejaria responsabilização da corretora e do respectivo diretor responsável — Guilherme Benchimol — por descumprirem a norma.

A primeira questão de mérito enfrentada pelo colegiado nesse episódio se refere ao escopo da fiscalização da CVM.

Na visão do diretor Gustavo Gonzalez (cujo voto foi seguido pela maioria do colegiado), o escopo restrito da supervisão feita pela SFI não forneceu elementos suficientes para uma avaliação da efetividade do sistema de controles internos adotado pela XP para registro e arquivamento de ordens de seus clientes. O voto vencedor sustenta que as regras especificadas nos artigos 12 e 13 da Instrução 505/112 têm caráter instrumental, ou seja, destinam-se a assegurar o adequado exercício da atividade de intermediação e a mitigação de riscos a ela associados, garantindo que as ordens dadas pelos clientes a seus respectivos intermediários sejam executadas corretamente.

Nessa linha, Gonzalez conclui que falhas pontuais e isoladas no registro e armazenamento de ordens não bastam para caracterizar o descumprimento aos citados artigos. Para isso, seria necessária a comprovação de que a corretora não teria regras, controles internos e procedimentos efetivos para o registro e armazenamento das ordens emitidas por seus clientes. Desse modo, a inspeção (que identificou falhas relacionadas a um AAI específico e não fez uma verificação ampla do sistema da corretora) não seria, dado seu escopo restrito, suficiente para comprovar a falta de efetividade do sistema da XP.

Em sentido contrário, o voto vencido do diretor relator Henrique Machado sugere que as falhas identificadas no sistema da XP já seriam suficientes para uma responsabilização no âmbito da Instrução 505/11, independentemente do escopo da fiscalização e do número de falhas identificadas. Para ele, a evidência de falhas ocorridas em sete ordens, todas processadas pelo sistema da XP, já possibilitaria a condenação dos acusados, visto que não foram registradas todas as ordens processadas pela XP —em desconformidade com a obrigação literal contida no parágrafo único do art. 12 da instrução3.

A questão enfrentada pelo colegiado nesse julgamento se insere num contexto mais amplo, relacionado à forma como se deve interpretar eventuais descumprimentos de obrigações de controle fixadas objetivamente na regulamentação do mercado de capitais.

Em posição vencida, Machado entendeu que a jurisprudência da CVM embasa uma interpretação literal de comandos dessa natureza, não somente no âmbito das instituições intermediárias, mas também de outros participantes regulados — como no caso de gestores e administradores de fundos de investimento. O diretor utiliza como exemplos para justificar essa interpretação as situações de descumprimento da obrigação de atualização cadastral de clientes (por participantes regulados), nas quais a CVM entende que a não atualização do cadastro dentro do prazo requerido, por si só, seria suficiente para ensejar condenação no âmbito de um PAS.

Para corroborar sua posição, o diretor salientou que, no âmbito da supervisão feita pelo órgão autorregulador das operações em bolsa de valores (BSM), em 2015 (mesmo ano em que ocorreram as falhas na XP em análise), mais da metade dos intermediários fiscalizados não apresentou sequer uma falha em seus respectivos sistemas de registro de ordens. Isso demonstraria, em tese, que sistemas efetivos de registro e armazenamento de ordens emitidas por clientes poderiam operar sem falhas.

Já Gonzalez interpreta de forma diversa o escopo das obrigações de controle previstas nos artigos 12 e 13 da Instrução 505/11 e os elementos que devem existir para a caracterização de infração administrativa. Em seu voto, seguido pela maioria do colegiado, o diretor confere uma leitura sistemática aos artigos 12 e 13 da Instrução 505/11 — em conjunto, por exemplo, com seu art. 3º, que exige do intermediário adoção e implementação de regras, procedimentos e controles internos dotados de eficácia. Nesses termos, a obrigação instrumental de registro de ordens (de caráter genérico) é cumprida pelos intermediários pela adoção de um sistema de registro de ordens robusto, que garanta que as negociações nele processadas sejam registradas e passíveis de verificação (regra de conduta concreta). Privilegia-se, desse modo, a comprovação da existência de regras e controles internos efetivos pelo intermediário, de tal forma que, no caso concreto, a acusação não teria conseguido demonstrar que os aludidos sistemas e controles internos da XP não seriam suficientemente eficazes para a finalidade prevista na norma.

O entendimento majoritário do colegiado é de que a existência de um conjunto pouco expressivo de ordens fiscalizadas pela CVM no caso concreto (em relação ao total de ordens processadas pelo sistema da XP), somada ao fato de que os intermediários se desincumbem de suas obrigações de controle contidas nos artigos 12 e 13 da Instrução 505/11 por meio da adoção de sistemas internos dotados de efetividade, justifica a absolvição da XP e de Benchimol das acusações a eles imputadas.


*Por Leonardo Baptista Rodrigues Cruz (lcruz@pn.com.br), e Augusto Coutinho Filho (acoutinho@pn.com.br), respectivamente sócio e associado pleno do escritório

 


[1] PAS CVM SEI nº 19957.002587/2017-77, julgado em 13/8/19

2 Essas regras exigem que o intermediário registre as ordens emitidas por clientes e as armazene em sistema passível de verificação nas auditorias e inspeções pelo regulador

3 “Todas as ordens devem ser registradas [pelo intermediário], identificando-se o horário do seu recebimento, o cliente que as tenha emitido e as condições para execução.”


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