Direito de preferência que ainda gera dúvidas

NFA | Negócios Imobiliários / 11 de junho de 2017
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A Lei 9.514/97 regula a forma de contratação da alienação fiduciária de bem imóvel. Apesar da recorrente utilização da lei e do fato de em 2017 o dispositivo completar já 20 anos, por vezes aparecem casos em que a omissão do legislador no tratamento de determinado tema gera algumas dúvidas.

Um exemplo está na alienação fiduciária de fração ideal de bem imóvel sob regime de condomínio pro indiviso. Nessa hipótese, como não há na lei disposição expressa, existem dúvidas sobre a necessidade (ou não) da anuência de condômino do bem imóvel indiviso para que seja constituída a alienação fiduciária sobre a fração ideal de um dos condôminos — observado, ainda, o direito de preferência dos demais.

Este artigo pretende tratar dos aspectos jurídicos que envolvem a constituição de alienação fiduciária sobre fração ideal de parte de bem imóvel indivisível, discutindo eventual obrigatoriedade do consentimento prévio de demais condôminos e o momento em que deve ser exercido o direito de preferência.

Um bem imóvel que tenha dois ou mais proprietários pode ter nele constituído um condomínio voluntário na forma de pro indiviso, na qual a comunhão perdura de fato e de direito — de modo que não há determinação sobre a que parte do bem imóvel sua fração ideal corresponde. Nesse caso, é celebrada convenção de condomínio pro indiviso, que determinará a participação de cada condômino no imóvel. Na ausência de determinação no condomínio sobre quanto de fração ideal corresponde a cada condômino, presumem-se iguais as partes para cada um.

Lei não estabelece claramente regras para alienação fiduciária de bem imóvel em condomínio pro indiviso

Estabelecido o condomínio pro indiviso, convencional ou voluntário, cada condômino tem o direito de usar do bem imóvel, desde que preserve sua destinação. Ele pode, assim, exercer todos os direitos compatíveis com a indivisão do bem, incluindo as possibilidades de dispor de sua parte ideal e de gravá-la com ônus (garantias reais), independentemente do consentimento dos demais condôminos, observando apenas o direito de preferência dos demais (salvo se houver disposição em contrário na convenção de condomínio).

É possível um condômino alienar sua parte do bem imóvel, tanto definitivamente (direito de dispor do imóvel) quanto fiduciariamente (onerando o imóvel com um gravame), hipótese em que a posse, uso e gozo do imóvel permanece com o devedor fiduciante, não se configurando infração ao disposto no parágrafo único do artigo 1.314 do Código Civil.

Com relação ao direito de preferência, o seu exercício deve ser concedido no momento em que houver a oferta de terceiro para a aquisição do quinhão de um determinado condômino. Isso ocorrerá quando da transferência da propriedade plena a terceiro.

No caso da alienação fiduciária de bem imóvel, verifica-se a transferência da propriedade resolúvel, sendo certo que haverá a resolução da propriedade fiduciária em caso de adimplemento da dívida e seus encargos, nos termos do artigo 25 da Lei 9.514/97.

A consolidação da propriedade plena em nome do credor fiduciário somente se dará em caso de inadimplência do devedor fiduciante — que será constituído em mora, momento no qual terão início os procedimentos de cobrança via cartório e, em caso de persistência da mora, o imóvel será levado a leilão público.

Tendo em vista que a alienação fiduciária de bem imóvel tem um rito especial para a excussão da garantia, o exercício do direito de preferência será concedido aos demais condôminos no leilão público, seja no primeiro ou no segundo, uma que vez que será esse o momento no qual um terceiro fará uma oferta para a aquisição do quinhão. Assim, o(s) condomínio(s) que estiver(em) presente(s) no primeiro ou no segundo público leilão pode (m) exercer seu direito de preferência no momento do último e maior lance e antes de ser arrematado o bem, de forma análoga à hasta pública prevista nos artigos 1.118 e 1.119 do Código de Processo Civil.

Todavia, é obrigatória a notificação de todos os condôminos para o comparecimento no leilão público, o que poderá ser feito tanto pelo credor fiduciário quanto pelo cartório. A falta de notificação ou ciência pelo condômino ensejará o direito do preterido de haver para si a parte vendida a terceiros, mediante o depósito do preço e dentro do prazo decadencial de 180 (cento e oitenta) dias.

Portanto, exceto se houver disposição expressa a respeito do tema na convenção de condomínio, a constituição de alienação fiduciária sobre parte de bem imóvel por condômino, em condomínio pro indiviso, independe de consentimento dos demais condôminos. É certo que o direito de preferência somente será ofertado quando da excussão da garantia, o que ocorrerá no momento da arrematação da maior oferta, seja no primeiro ou no segundo leilão público.


Eliana Azar (eliana.azar@negraoferrari.com.br) e Bruno Gagliardi (bruno.gagliardi@negraoferrari.com.br) são sócios de NFA Advogados

 

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Tags:  direito de preferência alienação fiduciária Negócios Imobiliários Bruno Gagliardi Eliana Azar NFA Advogados Encontrou algum erro? Envie um e-mail



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