As operações de fusões e aquisições (ou M&A, do inglês mergers and acquisitions) consistem, de maneira resumida, em compra e venda de ativos ou participação societária; investimento de terceiros no capital social de sociedades pré-operacionais ou operacionais; e/ou consolidação de empresas ou atividades empresárias.

Neste contexto, existem diversas formas societárias para estruturar uma operação de M&A. A definição da forma a ser adotada requer a análise de diversos fatores, podendo variar de acordo com a natureza e interesses das empresas envolvidas. Além disso, é essencial considerar os riscos e benefícios de cada estrutura, responsabilidade por passivos, eficiência tributária e impactos aos sócios/acionistas, entre outros.

Antes de mais nada, façamos aqui uma ressalva para o uso poético do termo “fusão”: Os anúncios de operações de combinações de negócios usam o termo “fusão” querem na realidade apenas refletir o surgimento de uma nova sociedade, a partir da união de duas ou mais empresas independentes. É na realidade a combinação de ativos, passivos e operações e os sócios de cada uma das empresas envolvidas se tornam sócios de uma entidade resultante da fusão. Não se trata, entretanto da fusão literalmente descrita na Lei das Sociedades por Ações (“LSA”) em que é constituída uma nova sociedade (novo CNPJ). Isso porque ainda hoje a burocracia de constituir uma nova sociedade demanda tempo e extinguir duas empresas para formar “do zero” uma nova, impede a continuidade das atividades das fundidas.

Trata-se, aqui, de uma fusão no sentido de que existe uma combinação de negócios e essa pode acontecer sob diferentes formatos jurídicos.

Desde uma simples aquisição, em que a adquirente compra diretamente as quotas/ações da empresa alvo, até formatos mais complexos. A aquisição direta, por assim dizer, pode ser integral ou parcial em que todas ou parte das ações/quotas são adquiridas a depender de se os sócios originais devem manter alguma participação na empresa-alvo.

Atualmente, tem sido mais frequentes operações de aquisição implementadas sob a forma de reorganização societária, como a incorporação de sociedades, em que a empresa-alvo (incorporada) é absorvida por outra (incorporadora), resultando na extinção da primeira e na absorção de seus ativos e passivos para a segunda. Aqui haverá necessariamente, sob o ponto de vista jurídico, a extinção da(s) sociedade(s) incorporada(s), sem, contudo, haver a criação de uma nova sociedade. Apenas a sociedade incorporada desaparecerá e a sociedade incorporadora poderá seguir suas atividades empresariais, com o patrimônio que englobe também os bens, direitos e obrigações da sociedade incorporada. Sob a ótica das companhias abertas, a aquisição por meio de incorporação da sociedade-alvo pela adquirente quando também é companhia listada, resolve não apenas a questão da própria aquisição, como também desde logo oferece a todos os acionistas usualmente, os mesmos termos e condições oferecidos aos acionistas controladores, resultado que a Lei (e o Regulamento do Novo Mercado) quiseram quando impuseram a realização de oferta pública por aquisição de controle, ou oferta de “tag-along”.

Mas a criatividade e o uso da regulamentação de forma correta também permitem outras formas de aquisição por meio de reorganização societária. É o caso da incorporação de ações, pela qual uma sociedade incorpora ao seu patrimônio todas as ações do capital social de outra sociedade (a alvo), resultando a última em subsidiária integral da adquirente. Nesse caso, não há sucessão dos direitos e obrigações da incorporada, mantendo-se a personalidade jurídica desta. Essa transação resulta na alteração do controle acionário da incorporada, a qual passa a ter como única sócia a sociedade incorporadora. E, nos casos de aquisição em que o adquirente é companhia fechada, mas a sociedade-alvo é aberta, unem-se a esse formato outras operações societárias para que o objetivo almejado seja alcançado.

Como nesses casos a lei ordena a abertura de capital da incorporadora para garantir liquidez aos acionistas cujas ações foram incorporadas, mas nem sempre há a disposição, o tempo e os recursos para que o adquirente o faça. Embora a própria lei das S.A. dê uma solução (pagamento do valor do recesso aos acionistas cujas ações foram incorporadas em não sendo aberto o capital da incorporadora em 120 dias), a criatividade de usar operações societárias disponíveis na Lei permite um final feliz a todos os envolvidos. Assim surgiu a operação de aquisição por incorporação de ações combinado com resgate. Nessa situação, com a incorporação de ações há a entrega aos acionistas cujas ações foram incorporadas, de ações da incorporadora de classe resgatável (com a possibilidade destes escolherem a classe de ações com formas diferentes de pagamento, inclusive). Imediatamente após a incorporação, acontece o resgate e, com isso, os acionistas da empresa-alvo que tiveram suas ações incorporadas recebem pelo resgate o preço de suas ações na forma escolhida quando da opção por diferentes classes de ações resgatáveis. Do outro lado, o adquirente não precisa dispender de tempo para realizar uma oferta pública de tag-along, dado que todos os acionistas acabam “comprados” pelo mesmo preço e condições e o adquirente não fica obrigado a abrir o seu capital caso não seja essa a sua intenção.

E não há mal algum em utilizar a criatividade em conjunto com as normas legais e o bom-senso quando de trata de operações de aquisição. Ainda que a lei crie formas de beneficiar todos os acionistas da mesma maneira com a oferta de tag-along, como exemplo, se outras estruturas chegarem ao mesmo resultado, o mercado de M&A, as empresas e seus acionistas ganham com isso.