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Saída do investimento e impactos tributários de valores depositados em “escrow account”

Não são raras as operações de venture capital em que, na saída do investimento, vendedor e comprador pactuam a retenção de uma parcela do preço de venda em conta caução (“escrow account”), até a ocorrência de eventos incertos ou não quantificáveis à época da operação.

A escrow account é utilizada para dar segurança e proteção a uma fusão ou aquisição (M&A), uma vez que os valores depositados nela podem ser utilizados para cobrir e garantir eventuais passivos não identificados durante o fechamento da operação de alienação de ações, cotas ou ativos. Repetidas autuações das autoridades fiscalizadoras, entretanto, cercaram o instituto de dúvidas e insegurança. Não é uma tarefa difícil encontrar casos em que o Fisco desconsiderou previsões contratuais que estipulavam que os depósitos em conta caução ficariam retidos e indisponíveis para o vendedor, ocasionando autuações devido à apuração e ao suposto recolhimento de um valor menor de imposto de renda.

Repetidas autuações do Fisco cercaram o mecanismo de dúvidas e insegurança

Isso nos leva ao problema de saber se uma tributação imediata seria compatível com o artigo 43 do Código Tributário Nacional (CTN), segundo o qual o imposto de renda tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica e jurídica da renda, de ganhos de capital e dos demais proventos.

De acordo com a doutrina, a legislação consagrou, em matéria de imposto sobre a renda das pessoas jurídicas, o princípio da realização. Segundo ele, todos os proventos ou resultados só devem ser submetidos a imposto quando efetivamente realizados, não enquanto permanecerem em estado potencial ou virtual.

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) também se manifestou a respeito da realização da renda (Recurso Especial 320.455-RJ). Declarou a impossibilidade de tributar ganhos meramente escriturais, ainda não adquiridos em definitivo. Portanto, não poderá incidir imposto sobre eles enquanto não representarem disponibilidade econômica ou jurídica de renda para o contribuinte (neste caso, o vendedor).

Recentemente, ao analisar um recurso de ofício, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) decidiu, de forma acertada, que “somente haverá a incidência do imposto de renda sobre o ganho de capital, decorrente da alienação de bens e direitos, relativo a rendimentos depositados em ‘escrow account’ (conta-garantia), quando ocorrer a efetiva disponibilidade econômica ou jurídica destes para o alienante, após realizadas as condições a que estiver subordinado o negócio jurídico”.

Sendo assim, não parece haver qualquer dúvida de que, nas operações de saída de investimento, eventuais valores depositados em escrow accounts, por representarem uma expectativa de ganho futuro e potencial, não deverão ser imediatamente tributados pelo imposto de renda. São os tribunais nos dizendo que o Fisco pode muito, mas não pode tudo.