O direito de preferência nada mais é do que o direito de um ou mais sócios de adquirir as ações de outro sócio na companhia — caso este último, desejando vendê-las, receba oferta de um terceiro.

Antes de prosseguir, um esclarecimento inicial se faz necessário. Não será abordado, aqui, o direito de preferência ao aumento de capital, descrito na Lei das Sociedades Anônimas. Esse outro instrumento tem como característica central garantir ao seu detentor a possibilidade de subscrever novas ações na companhia, com o objetivo de evitar a diluição.

Posto isso, a finalidade do presente texto é debater o direito de preferência propriamente dito, que a Lei das S.As. trata de forma mais imperfeita. Trata-se do dispositivo que possibilita, de certa maneira, controlar a entrada de novos sócios na companhia e privilegiar os acordos e os direitos dos seus acionistas.

Para alcançar esse efeito, o direito de preferência é estabelecido contratualmente. Existem disposições no contrato que tipicamente concedem aos acionistas da sociedade, seus detentores, a opção de compra das ações ofertadas pelos demais sócios com prioridade em relação a terceiros — aquilo que, na expressão em inglês, é chamado de right of first refusal.

Numa operação típica de venture capital, a cláusula de direito de preferência favorece o investidor e prevê que, se um empreendedor resolver vender suas ações ou parte delas, e ele não estiver limitado por um mecanismo de lock-up, ele deverá primeiro oferecê-las ao sócio investidor. Assim sendo, caso um terceiro faça uma oferta de compra de suas ações, o empreendedor deverá levar a proposta ao conhecimento do investidor. Este, por sua vez, decidirá exercer ou não sua opção de compra, pela qual tem preferência. É também comum ocorrer o contrário: o empreendedor negociar o direito de preferência em seu benefício — tal como o investidor — e ter prioridade na compra das ações colocadas à venda pelo investidor.

DIREITO DE PREFERÊNCIA PROTEGE A STARTUP DE UM “TERCEIRO DESALINHADO”

O empreendedor e/ou investidor que tiver a preferência poderá adquirir as ações do acionista vendedor pelos exatos termos da proposta do terceiro interessado na compra (preço, prazo, condições de pagamento etc.). O contrato deverá estipular um prazo para que o detentor do direito de preferência o exerça. Caso ele opte por não fazê-lo, o acionista vendedor poderá aceitar a oferta do terceiro, que assumirá os mesmos direitos e obrigações presentes em eventual acordo de acionistas celebrado entre os sócios originais.

Nunca é demais lembrar que parte da receita para o sucesso de uma operação de venture capital reside no bom relacionamento entre os investidores e os fundadores da start-up. As duas partes precisam alinhar interesses e objetivos. Em decorrência disso, estarão permanentemente motivadas pela perspectiva dos resultados que serão obtidos por meio do esforço conjunto. Assim, não é interessante para nenhum dos lados, em princípio, o risco de que um terceiro desalinhado interfira nessa relação.

Adicionalmente, o investidor, que está sempre em busca de bons retornos, quer garantir a presença da experiência técnica e administrativa dos fundadores até o desinvestimento. O empreendedor precisa ter em mente que muito do valor da companhia e do potencial para o seu sucesso está no conhecimento e na experiência dos fundadores — e isso é uma coisa de que o investidor não deseja abrir mão.

Por tudo o que foi dito, o direito de preferência é um instrumento importante para a manutenção de uma convivência societária harmoniosa. É importante compreender as implicações desse instrumento, na medida em que ele limita ou define o contorno de algumas ações na startup.