Ilustração: Grau 180

O plano de recuperação judicial da incorporadora e construtora Viver está se transformando em um grande teste do conceito de patrimônio de afetação no País. Aplicável às incorporações imobiliárias, essa figura jurídica criada em 2001 impede que os bens, direitos e obrigações relacionados exclusivamente a um empreendimento misturem-se com (ou sejam afetados por) outros ativos e passivos vinculados a outros empreendimentos ou integrantes do patrimônio geral da incorporadora. A separação vale mesmo em caso de falência: se a incorporadora ou uma sociedade de propósito específico (SPE) constituída para desenvolver o empreendimento falirem, o caixa e os demais ativos tangíveis e intangíveis vinculados ao patrimônio de afetação não serão arrecadados para pagamento de outras dívidas da incorporadora ou de credores de outras SPEs do mesmo grupo econômico. Criado após o emblemático episódio Encol, cuja falência no fim dos anos 1990 afetou credores e mutuários por todo o País, esse mecanismo confere proteção aos potenciais compradores e facilita o financiamento bancário das obras, reduzindo os juros dos empréstimos e dinamizando o mercado imobiliário.

O problema é que a legislação que criou o patrimônio de afetação não afastou expressamente os efeitos da recuperação judicial, como fez com a falência. Com base nessa lacuna da lei, em seu pedido de recuperação judicial a Viver solicitou que os efeitos da recuperação sejam estendidos aos bens, direitos e obrigações das 64 SPEs constituídas para levar adiante seus projetos imobiliários, incluindo aqueles vinculados a patrimônios de afetação em 16 dessas SPEs. Se a solicitação for atendida, os credores que celebraram contratos com a Viver com base na blindagem provida pelo patrimônio de afetação somente serão pagos nas condições aprovadas em assembleia de todos os credores da Viver. A estratégia poderia prejudicar bancos, fornecedores e compradores de imóveis.

Em um primeiro momento, ao menos, a Viver teve o pedido para estender a recuperação judicial aos patrimônios de afetação indeferido. Em decisão de 9 de novembro, o juiz Paulo Furtado de Oliveira Filho, da 2ª Vara de Falências e Recuperações Judiciais de São Paulo, permitiu que a incorporadora reunisse suas SPEs em um grupo único no âmbito da recuperação judicial — exceto as 16 que contam com patrimônio de afetação. Segundo o juiz, a holding adotou livremente, para essas SPEs protegidas, “uma estratégia visando à maximização de seus lucros, devendo agora suportar as consequências das escolhas realizadas”.

O magistrado citou, ainda, o artigo 31-F da Lei 10.931/04, que estabelece que os efeitos da decretação da falência ou da insolvência civil do incorporador não atingem os patrimônios de afetação constituídos — não entram na massa falida, portanto, o terreno, as acessões e demais bens, direitos creditórios, obrigações e encargos objetos da incorporação que tenha patrimônio de afetação. O juiz considerou razoável a aplicação, por analogia, às situações de recuperação judicial.

Para o advogado Marcos Pulino, sócio do escritório Cascione, Pulino, Boulos & Santos Advogados (CPBS), a decisão de primeira instância acertou ao afastar os patrimônios de afetação da recuperação judicial. “Corretamente interpretada, a regra da incomunicabilidade entre os direitos, bens e obrigações do patrimônio de afetação e os demais bens e direitos da empresa e, por extensão, de seu grupo econômico, já é suficiente para afastar os efeitos da recuperação judicial. Isso é coerente com as decisões sobre o patrimônio de afetação que o Poder Judiciário adotou em outros contextos”, diz. A analogia com o artigo 31-F da Lei 10.931/04 também é justificada, no entendimento do advogado. “A segurança que a lei quis proporcionar aos credores é tão necessária na recuperação judicial quanto na falência.”

Pulino observa que a discussão provocada pela Viver pode ter um desdobramento positivo inesperado. “Hoje o questionamento pode representar uma ameaça de perda de confiança e encarecimento do crédito para novos projetos imobiliários, mas a eventual confirmação da decisão de primeira instância pelos tribunais superiores ajudaria a consolidar o quadro legal do patrimônio de afetação, proporcionando mais clareza e segurança do que teríamos se o questionamento não houvesse existido”, comenta.