Termo introduzido recentemente no vocabulário do mercado de capitais brasileiro, o “tunneling” caracteriza a malversação de recursos da companhia para prover vantagens ao acionista controlador ou a terceiros, com seu beneplácito, em prejuízo da própria empresa e de seus acionistas minoritários.

Esse comportamento pratica-se, o mais das vezes, por meio: 1. de contratos celebrados entre a companhia e partes relacionadas ao controlador, em desprezo às bases comutativas normalmente praticadas no mercado; 2. do insider trading, em especial no bojo dos negócios celebrados entre o insider e a companhia; e 3. do pagamento sub-reptício de prêmio, no contexto de uma alienação disfarçada de controle.

A prática do tunneling, largamente reconhecida no exterior, ainda é pouco debatida no Brasil, apesar de protagonizar os acontecimentos que deflagraram recentes escândalos em nosso mercado de capitais. A doutrina nacional, o regulador e o intérprete-judicante devem unir esforços, de um lado, para bem caracterizar o tunneling em suas inúmeras manifestações e, de outro, identificar o conjunto de técnicas disponíveis a evitá-lo e coibi-lo.

O tunneling caracteriza a malversação de recursos da companhia para prover vantagens ao controlador ou a terceiros

Há um evidente desajuste entre as práticas abusivas e as regras de governança corporativa, meramente formais, às vezes, insuportáveis em sua ingenuidade. A frouxidão dos controles e das “melhores práticas”, concebidas no Brasil e, muitas vezes, transplantadas de outros mercados bastante distintos do nosso, prova-se por sua evidente incapacidade de detectar, reprimir ou punir as piores práticas. Temos de repensar a governança corporativa, para que não seja apenas propaganda.

Não é sem motivos que a imprensa especializada tem noticiado a expressiva queda no número de investidores individuais… As pessoas não são idiotas; agem segundo um mínimo de racionalidade econômica. E, diante do desrespeito contumaz de seus direitos, concluíram: “Não se deve colocar o dedo na tomada!”

Quem aceitará investir em ações no contexto de uma tutela de direitos societários que claramente não se efetiva? Direitos há, mas não se concretizam. Os malfeitores, geralmente se safam ao ocultar a essência pela forma. Contam com as limitações da “polícia de mercado” em sua atividade de fiscalização e, sobretudo, com a complexidade dos negócios e das operações societárias, bem como com a capacidade própria do direito privado de produzir efeitos que não são óbvios aos olhos menos treinados.

A simulação é a técnica elementar para a prática do tunneling. É também um vício invalidante dos negócios jurídicos, conforme o artigo 167 do Código Civil. O intérprete-judicante e o doutrinador não se podem escusar, portanto, sob a aparente falta de recursos para coibi-lo. A sensação de impunidade contamina os juízos negociais, inibindo-os.

É bem verdade que o tunneling não é desconhecido pela CVM. Uma de suas modalidades, o tunneling por meio do insider trading, foi contemplada pela CVM no Processo Administrativo Sancionador 21/2005, que caracterizou a conduta, sob a presunção de sua intenção, diante da existência de um conjunto de provas capaz de demonstrar o ilícito. O importante é que não seja uma iniciativa isolada. A questão merece a detida atenção da CVM e da doutrina especializada, para além de debate público. Desse pacote de medidas depende o futuro próximo de nosso mercado acionário.