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Quando os fundos de private equity enfrentam o Cade
Inexistência de diretrizes claras causam dúvidas na hora de notificação a essa autarquia

Muito se discutiu no passado sobre a obrigatoriedade ou não de submeter operações de aquisição ou alienação de participação societária por fundos de private equity (normalmente organizados como FIPs) à análise do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade). Tais discussões foram superadas com repetidas afirmações por parte dessa autarquia de que as operações devem sim ser submetidas sempre que presentes os critérios legais.

Esse tema, entretanto, está longe de ser esgotado. A inexistência de diretrizes claras para a interpretação da lei resulta em dificuldades não só para a verificação dos critérios legais de notificação, mas também para a identificação do caráter não notificável de certas aquisições.

Grande parte dos questionamentos tem origem na interpretação dos critérios legais para notificação, que são: (1) faturamento do grupo no Brasil de R$ 400 milhões; e/ou (2) participação de mercado de 20%. Ao contrário do que se poderia supor, o faturamento que vem sendo levado em consideração pelo Cade em operações de private equity não é o do fundo envolvido. Há também dúvidas sobre como determinar a qual grupo econômico os fundos de investimentos pertencem, para verificação do limite de 20% de participação conjunta de mercado.

A jurisprudência do Cade caminha para o sentido de que o faturamento dos quotistas do fundo é o fator determinante. No entanto, há também precedentes que consideram o faturamento conjunto das empresas operacionais controladas pelo fundo ou daquelas nas quais detenha participação relevante. Outra vertente já leva em conta o faturamento do gestor/administrador do fundo.

Além disso, não há uma linha jurisprudencial clara sobre qual ou quais quotistas devem ter seu faturamento verificado: algumas decisões fazem menção ao conjunto de todos os quotistas (qualquer um deles individualmente), enquanto outras falam do controlador. Nesse caso, no entanto, ainda há inconsistência no tratamento a ser dado quando existe um impasse e/ou impossibilidade de se determinar quem seria essa pessoa.

Sobre o critério de participação de mercado, o Cade já consolidou que sua verificação ocorre se os 20% forem atingidos como resultado da operação. Ou seja, casos em que não haja soma de participações não deverão ser notificados por esse critério (ainda que a empresa-alvo sozinha exceda tal limite). Superada essa discussão, o grande desafio é determinar a qual grupo econômico pertence o fundo envolvido e o que fazer em caso de subsequente constatação de sobreposição horizontal entre as empresas a ele pertencentes e a empresa-alvo. Embora não haja um entendimento do Cade inequívoco sobre a matéria, têm-se percebido esforços de sua procuradoria para fazer vingar a tese de que os fundos de investimento devem ser considerados como parte dos grupos econômicos de seus quotistas.

Atos que satisfazem os critérios legais de notificação, mas que podem ser considerados como não notificáveis, representam outra fonte significativa de questionamentos. Precedentes do Cade reiteradamente afirmam que não existe obrigação de notificar aquisição de participação societária que seja incapaz de conferir ao adquirente poder de controle.

Além disso, o Cade classifica como não notificáveis aquisições de participação minoritária por sócio majoritário. Porém, como deixa em aberto as demais hipóteses, levanta muitas indagações sobre a obrigatoriedade de notificação de outros tipos de aquisições de participação minoritárias (por sócio minoritário ou inferiores a um ponto percentual, por exemplo).

Ante todo o exposto, ainda que haja certeza sobre a sujeição das operações de private equity às regras de notificação ao Cade, percebe-se que os aspectos práticos da determinação do dever de notificar ainda esbarram em diversos pontos controversos e não esclarecidos. No atual cenário, tais operações devem ser analisadas cuidadosamente caso a caso e submetidas ao Cade sempre que houver dúvida, até que se alcance maior segurança jurídica sobre o tema.


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