Planejamento tributário não significa deixar de pagar impostos, mas conhecer qual a menor carga de taxas a que cada negócio estará sujeito. Suas bases são o conhecimento da legislação e da atividade a ser realizada e a análise das possíveis alternativas implementáveis antes de ocorrer o “fato gerador” — que traz a obrigação de pagar tributo. Qualquer medida adotada após a sua ocorrência será evasão fiscal, e não planejamento tributário.

Tanto a doutrina quanto a jurisprudência brasileiras, ao analisar o planejamento tributário, costumavam adotar o critério da “forma sobre substância”, baseado essencialmente nos princípios da legalidade e da tipicidade cerrada. Esse cenário começou a mudar a partir de 2001, com a introdução, no Código Tributário Nacional, de dispositivo — ainda não regulamentado — que permite à autoridade fiscal desconsiderar atos ou negócios “dissimulados”, praticados com a finalidade de reduzir ou eliminar tributos.

Nos últimos anos, o Conselho de Contribuintes — que julga processos administrativos federais — vem adotando as análises denominadas “substância sobre a forma” e “teste do propósito negocial” para julgar se a economia tributária ocasionada por dada operação é legítima ou não. De maneira resumida, a diferença entre a “substância sobre a forma” e a “forma sobre a substância” é que, no primeiro caso, o ponto de partida e o resultado final são mais importantes que o caminho escolhido para atingi-lo; no segundo, analisar esse caminho — se lícito ou não — é mais importante do que o resultado final ou a intenção das partes.

A tendência de se adotar a “substância sobre a forma” e o “teste do propósito negocial” é irreversível, pois é a maneira pela qual diversos países — incluindo os da Europa, além de Estados Unidos e Canadá — analisam os fatos para identificar se há ou não economia fiscal legítima. Ao tomar qualquer medida para reduzir tributo, é importante demonstrar quais os objetivos negociais outros que não a economia tributária, e que a substância daquele negócio é coincidente com o caminho adotado pelos envolvidos.

Feitas essas reflexões, seguem alguns aspectos tributários importantes a serem considerados nos investimentos de private equity:

• Ágio na aquisição do investimento
Se o investimento for adquirido com ágio e este for justificado com base na lucratividade futura da empresa-alvo, é interessante realizar a aquisição por meio de outra empresa brasileira, permitindo futura amortização do ágio (1/60 por mês) após a incorporação da compradora na empresa-alvo (ou vice-versa).

• Investidores estrangeiros
Desde que não seja residente em paraíso fiscal, o investidor estrangeiro que for registrado no Banco Central e na Comissão de Valores Mobiliários (CVM) —“Investidor 2.689”— poderá usufruir determinados benefícios, incluindo isenção do imposto de renda sobre ganhos nas operações em bolsa ou no mercado de balcão organizado. Além disso, se a aplicação for em empresa fechada e estruturada por meio de um Fundo de Investimentos em Participações (FIP), o Investidor 2.689 terá, desde que obedecidas determinadas condições, isenção do imposto de renda sobre todos os rendimentos distribuídos pelo fundo.

• Ganhos de capital na alienação dos investimentos
Se o investimento for realizado por empresa brasileira, os ganhos de capital serão tributados por IRPJ e CSLL. No caso de pessoa física, incidirá imposto de renda sobre o ganho de capital. Para estrangeiros, haverá imposto de renda na fonte, exceto ganho de Investidor 2.689 em alienação em bolsa ou no mercado de balcão organizado, conforme indicado no item anterior.