Historicamente, a legislação brasileira não exercia tanta influência na forma como o estrangeiro escolhia investir em empresas brasileiras — por meio de dívida ou capital. Esse cenário, contudo, mudou. A Lei 12.249/10 introduziu regras relativas à dedutibilidade das despesas financeiras, no caso de empréstimos obtidos por empresas brasileiras das chamadas “pessoas vinculadas” no exterior. Essas normas são conhecidas como regras de subcapitalização (ou, em inglês, “thin capitalization”) e, há muito tempo, encontradas em diversos países.

Pelas novas regras, os juros desses empréstimos somente serão dedutíveis das bases de cálculo do Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição social sobre Lucro Líquido (CSLL) quando, além de constituírem despesa necessária à atividade da empresa, atenderem aos limites de endividamento determinados pela lei.

O conceito de pessoa vinculada adotado pela legislação tributária brasileira é extremamente amplo. Engloba não apenas as pessoas que têm participação direta na pessoa jurídica residente no Brasil, mas também aquelas que são somente parte do mesmo grupo e estão sob a mesma administração societária ou estrutura administrativa ou que mantêm relações contratuais de distribuição e de associação em consórcio.

No caso de pessoa vinculada no exterior e não residente em paraíso fiscal nem beneficiária de regime fiscal privilegiado, os limites de endividamento são: (i) duas vezes o valor da participação da vinculada no patrimônio líquido da pessoa jurídica residente no Brasil no caso de endividamento com pessoa jurídica no exterior que tenha participação societária na empresa brasileira; ou (ii) duas vezes o patrimônio líquido da pessoa jurídica residente no Brasil, no caso de endividamento com pessoa jurídica no exterior que não tenha participação societária na empresa doméstica. Ademais, o valor consolidado das dívidas existentes não pode ser superior ao dobro do somatório das participações de todas as vinculadas no patrimônio líquido da pessoa jurídica residente no Brasil, exceto quando o endividamento da empresa brasileira é contraído exclusivamente com pessoas vinculadas no exterior sem participação direta.

No caso de empréstimos com pessoas vinculadas ou não, residentes em paraíso fiscal ou beneficiárias de regime fiscal privilegiado, o valor consolidado de todas as dívidas com todas essas pessoas não pode ser superior a 30% do valor do patrimônio líquido da pessoa jurídica residente no Brasil.

Conforme já tivemos a oportunidade de comentar em artigo anterior desta série, o conceito de paraísos fiscais foi expandido pela Lei 11.727/08, que acrescentou o sigilo quanto ao beneficiário efetivo dos rendimentos na determinação das jurisdições classificadas dessa forma. Ainda, essa mesma lei criou o conceito de “regime fiscal privilegiado” para abarcar os casos de empresas localizadas em jurisdições com alta tributação, mas que se beneficiam de regimes fiscais diferenciados para reduzir a tributação a níveis comparáveis aos dos paraísos.

Recentemente, o fisco brasileiro publicou uma “lista negra” de paraísos fiscais e elencou as situações que entende como regime fiscal privilegiado (“lista cinza”). Nessa relação, foram inseridas: as “holding companies” da Dinamarca e Holanda que não exercem atividade econômica substantiva; as Sociedades Financeiras de Inversão (Safis) do Uruguai; as Limited Liability Companies estaduais dos Estados Unidos da América; e as Entidads de Tenencia de Valores Extranjeros da Espanha, dentre outras.

A introdução do regime de subcapitalização é mais uma demonstração da preocupação atualmente verificada em relação aos temas de tributação dos negócios internacionais praticados pelas empresas brasileiras.