Passados 15 anos desde a entrada em vigor da lei que a regulamenta, não existem mais dúvidas de que a arbitragem se consolidou no Brasil como a forma mais efetiva e confiável para a solução de controvérsias empresariais complexas. Um dos principais campos de desenvolvimento da arbitragem no Brasil diz respeito à solução de conflitos relacionados a operações de M&A.

Mais do que simples contratos de compra e venda de participações societárias, tais contratos de M&A no Brasil são classificados como contratos atípicos mistos, encerrando não apenas a obrigação de transferência de participações societárias mediante contraprestações pecuniárias, mas também outros direitos e deveres em relação à essência e à continuidade do negócio objeto da venda. Polêmicas referentes a tais operações encontram na arbitragem o modo mais justo, célere e seguro para sua solução. A flexibilidade do procedimento, aliada à possibilidade de maior dedicação dos árbitros ao caso, permite que questões altamente complexas e sofisticadas relativas a eventuais passivos fiscais, trabalhistas e cíveis sejam discutidas e esgotadas, sempre respeitando–se a ampla defesa e o contraditório.

A dúvida que surge, no entanto, reporta–se a eventual envolvimento de terceiros não signatários do contrato de M&A e, portanto, não sujeitos ao compromisso arbitral. Críticos à arbitragem sustentam que referido instituto, por não ser extensivo a terceiros não signatários da cláusula de arbitragem, fere o princípio da economia processual, pois não permite a denunciação à lide. Conforme previsão contida no artigo 70, III do Código de Processo Civil Brasileiro, a denunciação à lide é obrigatória para inclusão no processo “daquele que estiver obrigado pela lei ou pelo contrato a indenizar em ação regressiva o prejuízo do que perder a demanda”. A percepção geral sobre o assunto ainda é no sentido de que a efetividade da arbitragem é limitada pela impossibilidade de envolvimento de terceiros.

A percepção geral ainda é a de que a efetividade da arbitragem é limitada pela impossibilidade de envolvimento de terceiros

No caso específico de pleitos de terceiros em operações de M&A, essa alegada desvantagem pode ter seu efeito reduzido à insignificância. Basta que o contrato seja bem estruturado. O uso de mecanismo bem organizado de notificação e patrocínio de pleitos de terceiros pelo vendedor em nome da sociedade mostra–se muitas vezes mais efetivo do que a denunciação à lide. O contrato pode conferir ao vendedor o direito de contratar advogado e coordenar a estratégia de defesa da sociedade contra demandas de terceiros, sempre mediante supervisão da própria sociedade e de seus novos controladores. Uma vez materializado o suposto dano, fica reservado às partes no contrato de M&A o direito de debater, por meio de procedimento arbitral, se o vendedor detém o dever de indenizar o comprador ou a sociedade pela perda incorrida.

Discussões acerca do efetivo pagamento ou da retenção em garantia do preço de aquisição e validade de declarações e garantias podem ser solucionadas com rapidez e segurança por meio de arbitragem, mesmo nas situações em que surjam passivos potenciais concernentes a pleitos movidos por terceiros.